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March 15 2013

Manchmal Gericht, manchmal Verwaltungsbehörde: Generalanwalt Jääskinen zur Schienen-Control Kommission

Nein, die Schienen-Control Kommission kontrolliert keine Schienen (siehe dazu schon hier), sondern sie ist einfach die österreichische Regulierungsbehörde für den Schienenverkehrsmarkt (mit der Besonderheit, dass sie mit 01.01.2014 zugleich einerseits aufgelöst und andererseits neu gegründet wird; mehr dazu hier).

Die Schienen-Control Kommission wurde vom EuGH in seinem Urteil vom 22.11.2012, C-136/11, Westbahn Management GmbH, als vorlageberechtigtes Gericht im Sinne des Art 267 AEUV anerkannt (ich hatte hier im Blog dazu unter Hinweis auf den Beschluss des EuGH in der Rechtssache C-265/05, Telekom Austria AG, gewisse Zweifel geäußert).

Die Begründung des EuGH für die Gerichtseigenschaft der Schienen-Control Kommission war im Wesentlichen darauf gestützt, dass die §§ 81 bis 84 EisbG zeigten, "dass die Schienen-Control Kommission die Kriterien der gesetzlichen Grundlage, der ständigen und obligatorischen Gerichtsbarkeit, der Anwendung von Rechtsnormen sowie der Unabhängigkeit einer solchen Einrichtung erfüllt" und dass "auf das Verfahren vor der Schienen-Control Kommission [...] das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung findet, was den streitigen Charakter des Verfahrens vor dieser Einrichtung gewährleistet, in dem die Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen haben und die streitige Erörterung zu einer mündlichen Verhandlung führen kann, zu der Zeugen und Sachverständige geladen werden können."

All dies gilt für die Schienen-Control Kommission freilich unabhängig davon, ob sie nach § 72 EisbG über eine Beschwerde von Zugangsberechtigten gegen die Zuweisungsstelle entscheidet (wie dies dem Vorabentscheidungsersuchen zu C-136/11 zugrunde lag), oder ob sie zB nach § 78b EisbG Entschädigungsbedingungen nach der Fahrgastrechte-Verordnung (VO Nr 1371/2007) zu beurteilen hat. In letzterem Fall aber ist sie nach Auffassung von Generalanwalt Jääskinen in seinen gestern veröffentlichten Schlussanträgen in der Rechtssache C-509/11, ÖBB-Personenverkehr AG, nicht als Gericht, sondern als Verwaltungsbehörde zu beurteilen (GA Jääskinen hatte übrigens schon die Schlussanträge in der Rechtssache C-136/11 Westbahn Management GmbH verfasst, wo auch er die Schienen-Control Kommission als Gericht beurteilte). Die Unterschiede srbeitet er in den Schlussanträgen zu C-509/11 nun so heraus:
49. [...] Wie durch die vom Gerichtshof in der mündlichen Verhandlung gestellten Fragen geklärt worden ist, hat die Schienen-Control Kommission zwei Arten von Funktionen.
50. Erstens wird sie in Fällen wie denen, um die es im Urteil Westbahn Management ging, quasi als Verwaltungsgericht im Kontext eines kontradiktorischen Zwei-Parteien-Verfahrens tätig. Wie der Gerichtshof in diesem Urteil bestätigte, besitzt sie die erforderlichen Eigenschaften, um die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Kriterien in Bezug auf Unabhängigkeit und Zusammensetzung zu erfüllen.
51. Im vorliegenden Verfahren hat die Schienen-Control Kommission dagegen die Rolle einer Verwaltungsbehörde, der im Rahmen der Durchsetzung der Verordnung Nr. 1371/2007 die Aufgaben der zuständigen nationalen Stelle übertragen wurden.
[...]
56. Diese Entscheidung [der Schienen-Control Kommission] kann von dem Eisenbahnunternehmen vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochten werden. Die Schienen-Control Kommission hat dann die Rolle des Beklagten im gerichtlichen Verfahren. Daher kann die Schienen-Control Kommission in einem derartigen Kontext nicht als Gericht betrachtet werden, weil sie die gegnerische Partei im Rechtsstreit mit der ÖBB-Personenverkehr AG ist.
Anders als mit dem merkwürdigen Hinweis auf das Verfahrensrecht im Urteil C-136/11, Westbahn Management GmbH, wird damit der meines Erachtens einzig tragfähige Grund der Differenzierung angesprochen: ging es im Westbahn-Fall um eine Auseinandersetzung zwischen zwei Eisenbahnunternehmen, die von der Schienen-Control Kommission zu entscheiden war - was den kontradiktorischen Charakter ("die Streitigkeit") unterstreicht, so liegt im Fall ÖBB-Personenverkehr AG zunächst noch kein Streit vor, sondern es werden von der Schienen-Control Kommission erst - in verwaltungsbehördlicher Funktion - Maßnahmen gegenüber einem Unternehmen ergriffen (erst wenn dieses Unternehmen dann einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung einlegt, kann ein Streit vorliegen, und damit eine der Voraussetzungen für die Gerichtsqualität einer Einrichtung nach Art 267 AEUV, nämlich dass im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden ist, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt).

Nach Auffassung von Generalanwalt Jääskinen (ob der EuGH sich dazu im Urteil überhaupt äußern wird, bleibt abzuwarten, zur Fallentscheidung schiene es mir nicht erforderlich) ist die Schienen-Control Kommission daher je nach konkreter - im Sinne des österreichischen Rechts aber in jedem Fall: verwaltungsbehördlicher - Tätigkeit einmal als Gericht iSd Art 267 AEUV anzusehen, und einmal "nur" als Verwaltungsbehörde (die daher in solchen Fällen auch kein Vorabentscheidungsersuchen stellen könnte).

Eine solche "Doppelgesichtigkeit" ist nicht ungewöhnlich: so hat etwa auch das Landesgericht Salzburg - um ein konkretes, vom EuGH schon entschiedenes Beispiel zu nehmen - manchmal bloß Entscheidungen ohne Rechtsprechungscharakter zu treffen, zB wenn es als Registergericht über Eintragungen ins Firmenbuch zu entscheiden hat (EuGH 22.01.2002, C-447/00, Holto Ltd). In anderen Fällen, selbst wenn es "nur" um die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Zusammenhang mit einem Zwangsvollstreckungsverfahren geht, bestehen auch beim EuGH keine Zweifel, dass die vom LG Salzburg zu treffenden Entscheidungen Rechtsprechungscharakter haben (EuGH 13.06.2012, C-156/12, GREP GmbH). 

Damit bleibt noch einmal zu prüfen, wie das alles mit dem Beschluss des EuGH in der Rechtssache C-265/05, Telekom Austria, zusammenpasst: dort ging es um ein - amtswegig eingeleitetes - Verfahren der Marktanalyse, in dem die Telekom-Control-Kommission einen Maßnahmenentwurf vorbereitet hatte, mit dem spezifische Verpflichtungen eines Kommunikationsnetzbetreibers aufgehoben werden sollten. Auf den ersten Blick scheint das tatsächlich ein "einseitiges" administratives Verfahren zu sein, das nicht zu einer Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter führt. Allerdings sind an diesem Verfahren - jedenfalls als Folge des EuGH-Urteils C-426/05 - Tele2UTA - auch Wettbewerber des primär betroffenen Kommunikationsnetzbetreibers Partei des Verwaltungsverfahrens (vgl nun § 37a TKG 2003), sodass man materiell durchaus von einem Verfahren sprechen könnte, in dem eine Streitigkeit zwischen den Verfahrensparteien über die Auferlegung oder Aufhebung von spezifischen Verpflichtungen zu entscheiden ist. Hinzu kommt, dass die vom EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache C-136/11, Westbahn Management, genannten Kriterien, welche die Schienen-Control Kommission erfüllt (siehe oben), genauso auf die Telekom-Control-Kommission zutreffen. Freilich ist dennoch nicht zu erwarten, dass der EuGH ein neuerliches Vorabentscheidungsersuchen der Telekom-Control-Kommission in einem Marktanalyseverfahren deshalb nun annehmen würde. Hat die Telekom-Control-Kommission aber im Rahmen von Zusammenschaltungsstreitigkeiten aufgrund eines Antrages eines Netzbetreibers über die Herstellung bzw die Bedingungen der Zusammenschaltung zu entscheiden, so sehe ich jedenfalls keinen für die Frage der Gerichtsqualität iSd Art 267 AEUV relevanten Unterschied zur Tätigkeit der Schienen-Control-Kommission, wie sie Ausgangspunkt für das Urteil C-136/11, Westbahn-Management, war.
 
PS: Die Kernfragen der aktuellen Schlussanträge sind natürlich andere. Es geht - vereinfacht - um die Frage, ob Eisenbahnunternehmungen von der Fahrpreisentschädigung nach der VO Nr 1371/2007 befreit sind, wenn eine Verspätung, ein verpasster Anschluss oder ein Zugausfall durch höhere Gewalt verursacht wurden (Generalanwalt: nein), und um die Art der Durchsetzung der VO durch die dafür zuständige nationale Stelle. (siehe dazu auch den Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichtshofes).

February 05 2013

Regulierungsbehörden und neue Verwaltungsgerichtsbarkeit: die Begutachtungsentwürfe

Im vergangenen November habe ich eine erste Übersicht über absehbare Auswirkungen der Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die Regulierungsbehörden (vor allem im Telekom- und Rundfunkbereich) geschrieben (hier). Mittlerweile haben sowohl das Bundeskanzleramt als auch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie Ministerialentwürfe für "Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetze" zur Begutachtung versandt und der Nationalrat hat das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013 beschlossen, sodass eine kurze Zwischen-Bestandsaufnahme angebracht ist.

Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz
Am Grundkonzept, wie im vorigen Blogpost zu diesem Thema beschrieben, hat sich natürlich nichts geändert. Das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz (Nationalratsbeschluss mit den gekennzeichneten Änderungen gegenüber der Fassung nach dem Ausschussbericht) wird am kommenden Donnerstag die Zustimmung des Bundesrates finden  - damit ist dann das allgemeine Verfahrensrecht für die Verwaltungsgerichte samt den damit zusammenhängenden Änderungen insbesondere des Verwaltungsgerichtshofgesetzes sowie der Verwaltungsverfahrensgesetze (bis auf weiteres) fixiert - Inkrafttreten mit 01.01.2014.

Das Verfahrensrecht für die Verwaltungsgerichte wird im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (zur etwas deutlicheren Bezeichnung "Verwaltungsprozessordnung" konnte man sich nicht durchringen), nur in geringem Umfang können Materiengesetze dann noch Sonderregelungen enthalten. Hier hervorzuheben ist, dass im Plenum des Nationalrates die Beschwerdefrist von den ursprünglich vorgesehenen zwei Wochen (entsprechend der bisherigen Berufungsfrist nach dem AVG) auf vier Wochen verlängert wurde, was den Betroffenen gerade bei Beschwerden in den oft komplexen Regulierungsangelegenheiten die Arbeit sicher erleichtert. Abweichungen von den grundsätzlichen Regelungen, wonach die neuen erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte durch Einzelrichter entscheiden und Beschwerden gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden aufschiebende Wirkung haben, sind in den Materiengesetzen zu Regulierungsangelegenheiten zu erwarten.

Rundfunkregulierung
Nach Art 151 Abs 51 Z 8 in Verbindung mit Z 27 der Anlage zum B-VG (BGBl I 2012/51) wird der Bundeskommunikationssenat mit 01.01.2014 aufgelöst. Dann bei ihm anhängige Verfahren gehen auf das Bundesverwaltungsgericht über. Der vom Bundeskanzleramt nun zur Begutachtung versandte Entwurf für ein Bundesgesetz, mit dem das KommAustria-Gesetz, das ORF- Gesetz, das Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz und das Parteiengesetz geändert werden (Gesetzestext, Erläuterungen), sieht daher den Wegfall der Regeln über den Bundeskommunikationssenat im KommAustria-Gesetz vor; stattdessen wird festgelegt, dass das Bundesverwaltungsgericht in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat zu entscheiden hat (§ 36 KOG in der Entwurfsfassung) und dass dem Bundesverwaltungsgericht die der KommAustria in erster Instanz zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse als Regulierungsbehörde ebenfalls zustehen (§ 37 KOG in der Entwurfsfassung). Diese Ergänzung zielt nach den Erläuterungen "darauf ab, dem Bundesverwaltungsgericht im selben Ausmaß jene verfahrensrechtlichen Sonderbefugnisse zukommen zu lassen, die – ratione materiae – auch der KommAustria als Regulierungsbehörde schon bislang über den Rahmen des AVG hinaus in sondergesetzlichen Bestimmungen eingeräumt sind. Es betrifft dies insbesondere die Absicherung umfassender Auskunfts- und Ermittlungsbefugnisse (vgl. z.B. § 36 Abs. 4, § 38a Abs. 3, § 38b Abs. 2, § 40 Abs. 5 ORF-G)". Beibehalten wird auch, dass nach § 39 KOG Rechtsmittel (in Zukunft: Beschwerden) gegen bestimmte Entscheidungen der KommAustria abweichend von bisher § 64 AVG, in Zukunft § 13 VwGVG keine aufschiebende Wirkung haben, was im Wesentlichen unionsrechtlich (Art 4 RahmenRL) begründet ist .

Telekomregulierung
Auch das BMVIT hat einen Begutachtungsentwurf für Anpassungen an die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Begutachtung versandt: das "Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz-Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie" (Gesetzestext, Erläuterungen). Die Telekom-Control-Kommission hat - da ihr nur erstinstanzliche Zuständigkeiten zukamen - den Kahlschlag der Auflösung von rund 120 Sonderbehörden durch BGBl I 2012/51 überstanden und bleibt zentrale Regulierungsbehörde nach dem TKG. Anstelle des bisherigen Rechtszugs direkt zum Verwaltungsgerichtshof wird ab 01.01.2013 die Beschwerde aber an das Bundesverwaltungsgericht zu richten sein, das - wie schon bei Angelegenheiten der Rundfunkreglierung - in Senaten zu entscheiden hat (§ 121a Abs 2 TKG 203 in der Entwurfsfassung; allerdings nur, wenn sich die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Telekom-Control-Kommission richtet, nicht bei Beschwerden gegen Bescheide der RTR-GmbH). Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörden nach dem TKG 2003 (also auch der RTR-GmbH) haben nach § 121a Abs 1 TKG 203 in der Entwurfsfassung "abweichend von § 14 [richtig § 13] VwGVG" keine aufschiebende Wirkung.

Bemerkenswert ist, dass das nach § 121 Abs 4 TKG 2003 vorgesehene Neuerungsverbot nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Regulierungsbehörde auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gelten soll (§ 121a Abs 3 TKG 2003 in der Entwurfsfassung).

Postregulierung
Für den Bereich der Postreglierung gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die Telekomregulierung: Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch Senat (wenn die Post-Control-Kommission belangte Behörde ist), keine aufschiebende Wirkung von Beschwerden, Neuerungsverbot auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 44a Postmarktgesetz in der Entwurfsfassung)

Eisenbahnregulierung - oder:
Die Schienen-Control Kommission ist tot, es lebe die Schienen-Control Kommission

Anders als Post-Control-Kommission und Telekom-Control-Kommission hat die Schienen-Control Kommission den Kahlschlag durch BGBl I 2012/51 nicht überlebt: Nach Art 151 Abs 51 Z 8 in Verbindung mit Z 8 der Anlage zum B-VG (BGBl I 2012/51) wird sie nämlich mit 01.01.2014 aufgelöst. Die dahinterliegende Überlegung war, dass die Schienen-Control Kommission nicht nur (wenn auch überwiegend) erstinstanzliche Zuständigkeiten hatte, sondern auch Berufungsbehörde über Entscheidungen der Schienen-Control GmbH war.

Da man aber auch in Zukunft eine Regulierungsbehörde im Eisenbahnbereich braucht, die jene Aufgaben fortführt, die der Schienen-Control Kommission bisher erstinstanzlich übertragen waren, muss eine neue Behörde geschaffen werden. Im Begutachtungsentwurf für das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz-BMVIT (Gesetzestext, Erläuterungen) ist nun vorgesehen, dass dafür wieder eine Schienen-Control Kommission zu errichten ist. In den Erläuterungen heißt es dazu :
Um zu vermeiden, dass es keine den Vorgaben entsprechende Regulierungsstelle in Österreich mehr gibt [...], wird hier vorgeschlagen, die mit 1. Jänner 2014 aufgelöste Schienen-Control Kommission durch eine gleichartige und mit denselben Aufgaben versehene Behörde mit derselben Bezeichnung zu ersetzen. Um einen reibungslosen Übergang von der aufzulösenden Schienen-Control Kommission auf die neu einzurichtende Schienen-Control Kommission zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass die derzeitigen Mitglieder der aufzulösenden Schienen-Control Kommission bis zum Ablauf der Dauer ihrer Bestellung Mitglieder der neu einzurichtenden Schienen-Control Kommission sein werden. 
Auch Beschwerden gegen Entscheidungen der neuen (=alten) Schienen-Control Kommission sollen keine aufschiebende Wirkung haben und in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht soll eine Art Neuerungsverbot zum Tragen kommen: "Neue Tatsachen oder Beweise können in einer Beschwerde gegen einen Bescheid der Schienen-Control Kommission nur insofern vorgebracht werden, als sie der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht vorbringen konnte" (§ 84 Eisenbahngesetz in der Entwurfsfassung). Dasselbe gilt auch für Beschwerden gegen Bescheide der Schienen-Control GmbH (§ 78 Eisenbahngesetz in der Entwurfsfassung). Anders als bei Beschwerden gegen Entscheidungen der KommAustria, der Telekom-Control-Kommission oder der Post-Control-Kommission sieht der Entwurf bei Beschwerden gegen Bescheide der Schienen-Control Kommission (wie auch der Schienen-Control GmbH) nicht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht durch Senate zu entscheiden hätte.

Energieregulierung
Das Wirtschaftsministerium hat noch keinen Entwurf für die Anpassung an die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit versandt.

Finanzmarktaufsicht
Auch der Entwurf für das "Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz - Bundesministerium für Finanzen" (Gesetzestext, Erläuterungen) sieht vor, dass Beschwerden gegen Bescheide der FMA keine aufschiebende Wirkung zukommt und dass das Bundesverwaltungsgericht durch Senat zu entscheiden hat (§ 22 Abs 2 und Abs 2a FMABG in der Entwurfsfassung); zur aufschiebenden Wirkung sagen die Erläuterungen
Eine grundsätzlich aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln nach nationalem Verfahrensrecht birgt in diesem Zusammenhang die Gefahr, die genannten Regulierungsziele zu vereiteln, indem eine verspätet vollziehbare Aufsichtsmaßnahme das europarechtlich vorgegebene Regulierungsziel aufgrund der Volatilität des Finanzmarktes nicht mehr erreichen kann oder zumindest das Ziel eines gleichmäßiges aufsichtsrechtlichen Vorgehens in ganz Europa untergräbt. Eine solche Folge wäre als Verstoß gegen das europäische Effektivitätsprinzip in Gestalt des Vereitelungsverbots zu werten.
Außerdem sieht der Entwurf vor, dass über eine Beschwerde gegen Bescheide der FMA, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, innerhalb der Frist zu erkennen ist, innerhalb der in erster Instanz zu entscheiden ist, spätestens jedoch nach sechs Monaten (§ 22 Abs 2a FMABG in der Entwurfsfassung). Damit soll, so die Erläuterugen, "eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes des Bundes durch Senat binnen angemessen kurzer Fristen sichergestellt werden, um eine gegenüber der bisherigen Rechtslage deutlich längere gerichtliche Klärung von Rechtsstreitigkeiten wegen Bescheiden der FMA zu vermeiden."

Datenschutz
Eigentlich kein Regulierungsthema im engeren Sinne, aber weil auch die Datenschutzkommission mit 01.01.2014 aufgelöst wird (Art 151 Abs 51 Z 8 in Verbindung mit Z 25 der Anlage zum B-VG idF BGBl I 2012/51), und diese zugleich bisher Aufgaben hatte, die als erstinstanzliche Tätigkeiten nicht auf das Bundesverwaltungsgericht übergehen können, sei hier noch darauf verwiesen, dass auch eine Entwurf für eine Novelle zum Datenschutzgesetz 2000 derzeit in Begutachtung ist (Gesetzestext, Erläuterungen).

Anders als bei der Schienen-Control Kommission soll die Datenschutzkommission am 01.01.2014 nicht zugleich Begräbnis und Wiederauferstehung feiern, vielmehr wird eine neue Datenschutzbehörde eingerichtet, die den überraschend nüchternen, geradezu generischen Namen "Datenschutzbehörde" haben soll (wäre die Datenschutzbehörde im Wirkungsbereich des BMVIT einzurichten, wäre sie wohl als Data-Control-Kommission bezeichnet worden, obwohl der Begriff "[data] controller" nach Art 2 lit b der DatenschutzRL  den "für die Verarbeitung Verantortlichen" bezeichnet, also nicht die Kontrollstelle iSd Art 28 der DatenschutzRL [englisch: supervisory authority]; zur Geschichte der "Control-Kommissionen" siehe im Blog hier).

Besonderheit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach dem Entwurf zur DSG-Novelle soll sein, dass das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegene Bescheide der Datenschutzbehörde im Senat zu entscheiden hat, dem allerdings "fachkundige Laienrichter" aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer anzugehören haben, vorgeschlagen von Wirtschafts- bzw Arbeiterkammer. Das Datenschutzrecht bleibt also gewissermaßen als Refugium der Sozialpartner, auch wenn sich natürlich nicht alle zu entscheidenden Fragen im Datenschutzrecht im Zusammenhang mit der Arbeitswelt auftun werden.

December 02 2012

Was bedeutet das EuGH-Urteil zur Datenschutzkommission für die "unabhängigen Regulierungsbehörden"?

Mit Urteil vom 16.10.2012, C-614/10, Kommission/Österreich, hat der EuGH (Große Kammer) ausgesprochen, dass die österreichische Datenschutzkommission (DSK) dem Kriterium der Unabhängigkeit, wie es in Art 28 Abs 1 Unterabs 2 der Datenschutz-RL 95/46/EG für die mitgliedstaatlichen Datenschutz-Kontrollstellen festgelegt ist, nicht entspricht. Die Entscheidung war nicht überraschend: nach dem - ebenfalls in der Großen Kammer entschiedenen - Urteil des EuGH vom 09.03.2010 in der Rechtssache C-518/07, Kommission/Deutschland, zu den Datenschutz-Kontrollstellen der deutschen Länder;und nach den Schlussanträgen von Generalanwalt Mazák war nichts anderes zu erwarten gewesen.

Spannend könnte aber sein, ob die Auslegung des Begriffs der "Unabhängigkeit" in Art 28 Abs 1 der RL 95/46/EG durch den EuGH auch Hinweise für die Auslegung anderer Richtlinien geben kann, nach denen die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, unabhängige Einrichtungen zu schaffen. Für den Themenbereich dieses Blogs denke ich dabei natürlich an die sogenannten "unabhängigen Regulierungsbehörden" in den Bereichen Telekommunikation und Rundfunk. Dazu muss ich aber zunächst kurz auf das Urteil zur Datenschutzkommission und die zugrunde liegenden Rechtsgrundlagen eingehen:

Kontrollstelle "in völliger Unabhängigkeit" - zum EuGH-Urteil zur Datenschutzkommission
Art 28 Abs 1 der Datenschutz-RL lautet:
(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, daß eine oder mehrere öffentliche Stellen beauftragt werden, die Anwendung der von den Mitgliedstaaten zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen einzelstaatlichen Vorschriften in ihrem Hoheitsgebiet zu überwachen.
Diese Stellen nehmen die ihnen zugewiesenen Aufgaben in völliger Unabhängigkeit wahr.
Der EuGH sieht dieses Kriterium der "völligen Unabhängigkeit" bei der Datenschutzkommission aus drei Gründen als nicht erfüllt an, und zwar weil:
  • das geschäftsführende Mitglied der Datenschutzkommission ein der Dienstaufsicht unterliegender Bundesbediensteter ist,
  • die Geschäftsstelle der Datenschutzkommission in das Bundeskanzleramt eingegliedert ist und
  • der Bundeskanzler über ein unbedingtes Recht verfügt, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung der Datenschutzkommission zu unterrichten.
In der Begründung des Urteils verwirft der EuGH alle Einwendungen Österreichs, darunter auch den Hinweis darauf, dass die DSK eine "Kollegialbehöde mit richterlichem Einschlag" (nach der noch bis 31.12.2013 geltenden Fassung des Art 133 Z 4 B-VG) und damit ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art 267 AEUV und Art 6 EMRK sei.

Der EuGH hält dazu fest, dass der Ausdruck "in völliger Unabhängigkeit" in Art 28 der RL 95/46/EG "autonom, und damit unabhängig von Art 267 AEUV," auszulegen ist (RN 40). Er bezieht sich dabei zwar auf das Urteil zu den deutschen Datenschutz-Kontrollstellen, wonach die Bestimmung ausgehend vom Wortlaut der RL sowie von deren Zielen und Systematik auszulegen ist; der ausdrückliche Hinweis auf die autonome, von Art 267 AEUV losgelöste Auslegung findet sich in jenem Urteil aber noch nicht.

Unabhängige Regulierungsbehörden?
Auch für manche Regulierungsbehörden gibt es unionsrechtliche Vorgaben, in denen ihre Unabhängigkeit verlangt wird (eine Übersicht über einschlägige Richtlinienvorgaben zu Regulierungsbehörden im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, Elektrizität, Erdgas, Eisenbahn, Postdienste, audiovisuelle Mediendienste und Flughäfen ist - in englischer Sprache, zum Stand März 2011 - hier zu finden). Oft wird aber nur eine relative Unabhängigkeit verlangt: nämlich unabhängig von den regulierten Unternehmen zu sein (so im Wesentlichen bei den Regulierungsbehörden für Schienenverkehr, Postdienste und Flughafenentgelte); für audiovisuelle Mediendienste besteht unionsrechtlich kein (jedenfalls kein ausdrückliches) Gebot, unabhängige Regulierungsbehörden einzurichten. Für diese Regulierungsbehörden lässt sich daher aus dem DSK-Urteil des EuGH jedenfalls nichts gewinnen.

Weitergehende Anforderungen an die Unabhängigkeit bestehen aber für Regulierungsbehörden in den Bereichen Elektrizität und Erdgas sowie elektronische Kommunikationsnetze und -dienste; für letztere bestimmt Art 4 der RahmenRL:
(2) Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Unabhängigkeit der natio­nalen Regulierungsbehörden, indem sie dafür sorgen, dass sie rechtlich und funktional von allen Unternehmen unabhängig sind, die elektroni­sche Kommunikationsnetze, -geräte oder -dienste anbieten. Wenn Mit­gliedstaaten weiterhin an Unternehmen beteiligt sind, die elektronische Kommunikationsnetze und/oder -dienste bereitstellen, oder diese kon­trollieren, müssen sie eine wirksame strukturelle Trennung der hoheit­lichen Funktion von Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle sicherstellen.
[...]
(3a) Unbeschadet der Absätze 4 und 5 handeln die für die Vorab­regulierung des Markts oder für die Beilegung von Streitigkeiten zwi­schen Unternehmen nach den Artikeln 20 oder 21 zuständigen nationa­len Regulierungsbehörden unabhängig und holen im Zusammenhang mit der laufenden Erfüllung der ihnen nach den nationalen Rechtsvor­schriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts übertragenen Aufga­ben weder Weisungen einer anderen Stelle ein noch nehmen sie solche entgegen. Dies steht einer Aufsicht im Einklang mit dem nationalen Verfassungsrecht nicht entgegen. [...]
Während also Art 4 Abs 2 der RahmenRL noch das "klassische" Gebot enthält, von den regulierten Unternehmen unabhängig zu sein, geht Art 4 Abs 3a hinsichtlich bestimmter Aufgaben der Regulierungsbehörde (Marktanalyse, Streitentscheidung) darüber hinaus: hier wird auch (absolut) unabhängiges Handeln sowie Weisungsfreiheit verlangt. Eine verfassungsrechtlich vorgesehene Aufsicht (ohne Weisungszusammenhang) wird aber ausdrücklich akzeptiert.

In Österreich ist nun nach Art 20 Abs 2 (letzter Satz) B-VG für weisungsfreie Organe (wie zB die Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag oder sonstige weisungsfreie Regulierungsbehörden) "durch Gesetz ein der Aufgabe des weisungsfreien Organs angemessenes Aufsichtsrecht der obersten Organe vorzusehen, zumindest das Recht, sich über alle Gegenstände der Geschäftsführung der weisungsfreien Organe zu unterrichten" (vgl zur Telekom-Control-Kommission § 18 Abs 6 KOG). Dieses Unterrichtungsrecht der Bundesministerin ist aber aufgrund der oben zitierten Bestimmung in Art 4 Abs 3a RahmenRL wohl unproblematisch, da es sich dabei um eine "Aufsicht im Einklang mit dem nationalen Verfassungsrecht" handelt.

Zudem ist im Vergleich zwischen Telekom-Control-Kommission und Datenschutzkommission zu bedenken, dass die DSK unter anderem auch für die Kontrolle des Bundeskanzlers (im Hinblick auf Datenschutzvorschriften) zuständig ist. Aus diesem Grund waren auch die beiden anderen vom EuGH herangezogenen Kriterien dort besonders problematisch: das geschäftsführende Mitglied unterliegt der Dienstaufsicht des Bundeskanzlers und die Geschäftsstelle ist organisatorisch dem Bundeskanzleramt eingegliedert. Die Telekom-Control-Kommission hingegen wird zwar auch von einer Geschäftsstelle (der RTR-GmbH) unterstützt, die der Weisung eines obersten Organs (der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie) unterliegt (jedoch nur soweit sie nicht für die Telekom-Control-Kommission tätig ist). Die Telekom-Control-Kommission hat aber insbesondere keine Kontrollaufgaben gegenüber der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, und es gehören ihr keine der Ministerin weisungsgebundene Mitglieder an, sodass meines Erachtens die in Art 4 Abs 3a RahmenRL geforderte Unabhängigkeit nicht in Zweifel steht.

Interessant könnte es hinsichtlich der Energie-Regulierungsbehörde sein. Art 35 der ElektrizitätsbinnenmarktRL 2009/72/EG (wie auch Art 39 der ErdgasbinnenmarktRL 2009/73/EG) verlangt unter anderem Folgendes:
(4) Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde und gewährleisten, dass diese ihre Befugnisse unparteiisch und transparent ausübt. Hierzu stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Regulierungsbehörde bei der Wahrnehmung der ihr durch diese Richtlinie und zugehörige Rechtsvorschriften übertragenen Regulierungsaufgaben
a) rechtlich getrennt und funktional unabhängig von anderen öffentlichen und privaten Einrichtungen ist,
b) und sicherstellt, dass ihr Personal und ihr Management
i) unabhängig von Marktinteressen handelt und
ii) bei der Wahrnehmung der Regulierungsaufgaben keine direkten Weisungen von Regierungsstellen oder anderen öffentlichen oder privaten Einrichtungen einholt oder entgegennimmt. Eine etwaige enge Zusammenarbeit mit anderen zuständigen nationalen Behörden oder allgemeine politische Leitlinien der Regierung, die nicht mit den Regulierungsaufgaben und -befugnissen gemäß Artikel 37 im Zusammenhang stehen, bleiben hiervon unberührt.
(5) Zur Wahrung der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde stellen die Mitgliedstaaten insbesondere sicher,
a) dass die Regulierungsbehörde unabhängig von allen politischen Stellen selbständige Entscheidungen treffen kann und ihr jedes Jahr separate Haushaltsmittel zugewiesen werden, sodass sie den zugewiesenen Haushalt eigenverantwortlich ausführen kann und über eine für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben angemessene personelle und finanzielle Ressourcenausstattung verfügt; und [...]
Die Unabhängigkeit der österreichischen Energie-Regulierungsbehörde E-Control soll insbesondere durch § 5 Energie-Control-Gesetz sichergestellt werden. Auch dort ist vorgesehen, dass das oberste Organ, der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend, das Recht hat, "sich jederzeit über alle Gegenstände der Geschäftsführung und Aufgabenerfüllung zu unterrichten. Alle Organe der E-Control haben dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend unverzüglich und auf Verlangen schriftlich alle diesbezüglichen Anfragen zu beantworten."

Dieses - nach dem nationalen Verfassungsrecht (Art 20 Abs 2 letzter Satz B-VG) gebotene - unbedingte Informationsrecht des Ministers steht jedenfalls in einem Spannungsfeld zum Richtliniengebot, dass die Regulierungsbehörde "unabhängig von allen politischen Stellen selbständige Entscheidungen treffen kann". Anders als nach Art 4 Abs 3a RahmenRL fehlt nämlich in der ElektrizitätsbinnenmarktRL jede Bezugnahme auf eine "Aufsicht im Einklang mit dem nationalen Verfassungsrecht". Geht man aber mit dem EuGH (siehe RN 63 des DSK-Urteils) davon aus, dass ein solches Unterrichtungsrecht dazu angetan ist, die E-Control einem mittelbaren Einfluss seitens des Bundesministers auszusetzen, weil es zum einen sehr weit gefasst zum anderen unbedingt ist, dann könnte dadurch vielleicht auch die Unabhängigkeit "von allen politischen Stellen" im Sinne des Art 35 Abs 5 lit a ElektrizitätsbinnenmarktRL (Art 39 Abs 5 lit a ErdgasbinnenmarktRL) in Frage gestellt werden.

Strengere Anforderung an die Unabhängigkeit als bei Gerichten?
Wie schon oben erwähnt, legt der EuGH den Begriff der "völligen Unabhängigkeit" nach Art 28 der DatenschutzRL "autonom, und damit unabhängig von Art 267 AEUV" aus. Auf den ersten Blick scheint es, als würden die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Datenschutz-Kontrollstellen tatsächlich über jene hinauszugehen, die der EuGH an Gerichte im Sinne des Art 267 AEUV stellt.

Denn wie Österreich im Vertragsverletzungsverfahren vorgebracht hatte, ist die Datenschutzkommission eine "Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag", und der EuGH hat solche Kollegialbehörden (ebenso wie die unabhängigen Verwaltungssenate) schon mehrfach als Gerichte iSd Art 267 AEUV (bzw der Vorgängerbestimmung Art 234 EG) anerkannt. So hat er etwa hinsichtlich des Umweltsenates im Urteil vom 10.12.2009, C-205/08 Umweltanwalt von Kärnten, in RNr 36 ausgeführt: "Dazu ist zum einen festzuhalten, dass Art. 11 Abs. 7, Art. 20 Abs. 2 und Art. 133 Z 4 B‑VG sowie die §§ 1, 2, 4 und 5 USG 2000 zweifelsfrei erkennen lassen, dass der Umweltsenat die Kriterien [...] der Unabhängigkeit einer solchen Einrichtung erfüllt." Besonders instruktiv dazu sind die Schlussanträge, in denen Generalanwalt Colomer die Frage der Gerichtsqualität des Umweltsenats iSd Art 234 EG ausführlich (RNr 21-61) erörtert und letzten Endes ebenfalls bejaht hat.

Auch beim Bundeskommunikationssenat hatte der EuGH keine Zweifel an der Unabhängigkeit; siehe RNr 21 des Urteils vom 18.10.2007, C-195/06, KommAustria: Zum anderen gewährleistet § 12 KOG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes die Unabhängigkeit des Bundeskommunikationssenats." (Generalanwalt Colomer hatte in seinen Schlussanträgen übrigens noch die Gerichtsqualität verneint). Und schließlich wurde auch der Oberste Patent- und Markensenat, ebenfalls eine nach Art 133 Z 4 B-VG weisungsfreie Kollegialbehörde, vom EuGH als vorlageberechtigtes Gericht iSd Art 234 EG beurteilt (Urteil vom 14.06.2007, C-246/05, Häupl, RNr 18), ebenso der Wiener Vergabekontrollsenat (Urteil vom 10.04.2008, C-393/06, Ing. Aigner).

Dass ein Vorabentscheidungsersuchen der Telekom-Control-Kommission vom EuGH hingegen zurückgewiesen wurde (C-256/05 Telekom Austria AG; siehe dazu hier), lag nicht an der fehlenden Unabhängigkeit, sondern daran, dass die Telekom-Control-Kommission im konkreten Fall als Verwaltungsorgan beurteilt wurde und damit die weitere Voraussetzung für die Gerichtseigenschaft nach Art 267 AEUV fehlte, wonach ein Rechtsstreit anhängig sein muss, "der auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abzielt". Ob die Schienen-Control-Kommission als vorlageberechtigtes Gericht anzusehen ist, wird der EuGH in der Rechtssache C-136/11 Westbahn Management GmbH zu beurteilen haben; in den Schlussanträgen (RN 26-30) ließ Generalanwalt Jääskinen aber keinen Zweifel daran, dass er die Gerichtsqualität als gegeben ansieht.

Zusammenfassend kann man also festhalten, dass der EuGH österreichische Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag (wie auch die unabhängigen Verwaltungssenate, vgl etwa EuGH 04.03.1999, C-258/97, Hospital Ingenieure), sofern sie Entscheidungen mit Rechtsprechungscharakter zu treffen haben, bislang als Gerichte im Sinne des Art 267 AEUV angesehen hat.

Diese Kollegialbehörden sind zudem in aller Regel auch als unabhängige und unparteiische, auf Gesetz beruhende Gerichte ("Tribunale") anzusehen, wie sie Art 6 EMRK für die Entscheidung "über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit [einer] strafrechtlichen Anklage" verlangt (siehe dazu vor allem das grundlegende Urteil des EGMR vom 16.07.1971 im Fall Ringeisen, Appl. no. 2614/65, zu einer Grundverkehrskommission; RN 95ff; zu einem Ausnahmefall betreffend einen unabhängigen Verwaltungssenat siehe VfGH 02.10.1997, B 2434/95). Da sich Art 47 Abs 2 der Grundrechtecharta an Art 6 EMRK orientiert, würde ich auch für den Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht daran zweifeln, dass solche Kollegialbehörden grundsätzlich als Gerichte im Sinne des Art 47 Abs 2 GRC anzusehen sind.

Schadet das "Unterrichtungsrecht" der obersten Organe der Gerichtsqualität von "Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag"?
Allerdings hatte der EuGH bislang noch nicht über die Gerichtseigenschaft (iSd Art 267 AEUV bzw Art 6 EMRK/Art 47 Abs 2 GRC) einer Kollegialbehörde zu entscheiden, bei der das "Unterrichtungsrecht" der obersten Organe gemäß Art 20 Abs 2 letzter Satz B-VG bereits bestand.*) Dieses Unterrichtungsrecht wurde erst mit der B-VG-Novelle BGBl I 2008/2 eingeführt und war gemäß Art 151 Abs 38 B-VG bis 31.12.2009 umzusetzen.

Es ist also keineswegs ausgemacht, dass das Unterrichtungsrecht nach Art 20 Abs 2 B-VG (in Verbindung mit dem jeweiligen Materiengesetz) einer Kollegialbehörde nicht vielleicht doch die Gerichtsqualität nehmen könnte. Wegen der Besonderheiten der Datenschutz-Kontrollstellen (insbesondere ihrer gegen den Staat gerichteten Kontrollaufgaben) und auch im Hinblick auf die vom EuGH ausdrücklich betonte autonome Auslegung des Art 28 Datenschutz-RL würde ich zwar aus dem DSK-Urteil des EuGH keine weitreichenden Schlüsse ziehen - aber dass das unbedingte und umfassende "Unterrichtungsrecht" als solches in einem Spannungsverhältnis zu einer richterlich verstandenen Unabhängigkeit steht, ist nicht zu leugnen.

Ob EuGH und/oder EGMR mit einer solchen Frage noch einmal befasst werden, ist allerdings offen: denn die mit Rechtsprechungsaufgaben befassten Kollegialbehörden sollen ja mit der Einführung der durchgängig zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit ab 1.1.2014 Geschichte sein (siehe die Liste der aufgelösten unabhängigen Behörden in der Anlage zur B-VG-Novelle BGBl I 2012/51 [Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012]).

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*) Hinsichtlich der Schienen-Control-Kommission ist übrigens das nach Art 20 Abs 2 letzter Satz B-VG erforderliche Unterrichtungsrecht der Bundesministerin bislang nicht umgesetzt worden (§ 83 EisbG); aus dem Urteil über das Vorabentscheidungsersuchen der Schienen-Control-Kommission in der Rechtssache C-136/11 Westbahn Management GmbH wird man daher für diese Frage nichts gewinnen können (Update 2.12.2012: siehe dazu in diesem Post, im Update unten) .

November 20 2012

Regulierungsbehörden und Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Vor mehr als fünf Jahren habe ich über die damals (nach über zwanzigjährigen Vorbereitungen!) recht konkret geplante Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit und die möglichen Auswirkungen auf die Regulierungsbehörden geschrieben (hier). Der damals vorliegende Entwurf wurde aber letztlich nicht beschlossen (es kam nur zu einer weniger umfassenden B-VG-Novelle BGBl I 2008/2).

Nun wird es aber doch ernst mit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit: seit Juni dieses Jahres gibt es mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl I 2012/51) die verfassungsrechtlichen Grundlagen, und seit letzter Woche liegen auch die Regierungsvorlagen für das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2012 (Text, Erläuterungen), das Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (Text, Erläuterungen) sowie - für den Themenbereich dieses Blogs weniger wichtig - das Finanzverwaltungsgerichtsbarkeitsgesetz 2012 dem Parlament vor. Auch die meisten Bundesländer haben zumindest Entwürfe für die jeweiligen landesrechtlichen Organisationsvorschriften veröffentlicht (eine Übersicht findet sich hier).

Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012
Die mit den Stimmen aller fünf Parlamentsparteien beschlossene Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (Übersichtsseite des Parlaments; Erläuterungen zur RV; Ausschussbericht) wurde mit BGBl I 2012/51 kundgemacht. Ab 1.1.2014 wird es in jedem Bundesland ein Verwaltungsgericht des Landes geben, dazu kommen noch zwei Verwaltungsgerichte des Bundes (Bundesfinanzgericht und - allgemeines - Bundesverwaltungsgericht, im Folgenden: BVerwG).

Das BVerwG wird - etwas vereinfacht gesagt - über Streitigkeiten in jenen Angelegenheiten entscheiden, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden (ausgenommen Abgabensachen, die vor das Bundesfinanzgericht kommen). Dazu gehören vor allem Angelegenheiten des Asyl- und Fremden(polizei)rechts (die ab 1.1.2014 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl vollzogen werden), aber auch - für dieses Blog wesentlich - des Post- und Fernmeldewesens (einschließlich des Rundfunks). Zusätzlich können dem BVerwG auch Angelegenheiten aus dem sonstigen Vollziehungsbereich des Bundes und auch aus dem Vollziehungsbereich der Länder übertragen werden, allerdings nur mit Zustimmung der Länder.

Da eine der Hauptaufgaben des neuen BVerwG im Bereich Asyl und Migration liegt, ist es auch kein Zufall, dass Art 151 Abs 51 Z 7 B-VG in der Fassung der Novelle anordnet, dass mit 1.1.2014 der Asylgerichtshof zum BVerwG wird. Auch die Mitglieder des zum 1.1.2014 aufgelösten Bundesvergabeamts werden, sofern sie sich bewerben und geeignet sind, Mitglieder des neuen BVerwG. Für die weiteren auf das BVerwG zukommenden Aufgaben werden aber noch einige RichterInnen zu rekrutieren sein. Dazu hat der Nationalrat in einer Entschließung Folgendes festgehalten:
"Es ist sicherzustellen, dass bei der Neubestellung von Richterinnen und Richtern in ausreichender Zahl Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt werden, die in den wesentlichen Zuständigkeitsbereichen (insb. Umweltrecht, Sozialrecht, Dienstrecht, Wirtschafts- und Regulierungsrecht) des Bundesverwaltungsgerichts über fundierte juristische Erfahrung verfügen." [Hervorhebung hinzugefügt]
Präsident und Vizepräsident des BVerwG wurden von der Regierung übrigens bereits bestellt, wenig überraschend wurde der aktuelle Präsident des AsylGH zum Präsidenten, der Vorsitzende des Bundesvergabeamts zum Vizepräsidenten des BVerwG ernannt.

Wegfall administrativer Instanzenzüge, Auflösung von Sonderbehörden
Ganz allgemein werden mit dem neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit verwaltungsinterne Instanzenzüge (bis auf wenige, im Regulierungsbereich nicht relevante Ausnahmen) beseitigt - die klassische Berufung nach dem AVG wird daher ab 1.1.2014 der Vergangenheit angehören. Zugleich werden rund 120 Rechtskontrollbehörden, die außerhalb der klassischen Verwaltung eingerichtet wurden, aufgelöst. Das betrifft vor allem unabhängige Kollegialbehörden ("Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag"), deren Aufgaben auf die neuen Verwaltungsgerichte übergehen werden.

Zu diesen aufzulösenden Sonderbehörden zählen auch der Bundeskommunikationssenat und die Schienen-Control Kommission. Das ist beim Bundeskommunikationssenat insofern verständlich, als er seit der am 1.10.2010 in Kraft getretenen Novelle des ORF-Gesetzes keine erstinstanzlichen Aufgaben mehr wahrnimmt, sondern ausschließlich als Berufungsbehörde tätig ist. Die Schienen-Control Kommission ist allerdings überwiegend als erstinstanzliche Regulierungsbehörde tätig; ihre Auflösung "verdankt" sie dem Umstand, dass sie auch Berufungsbehörde gegen Bescheide der Schienen-Control GmbH ist. Solche Bescheide sind zwar selten (falls sie überhaupt vorkommen; auf der Website der Schienen-Control habe ich keine gefunden), aber bei der Auflösung der Sonderbehörden sollten möglichst keine Ausnahmen gemacht werden, die ein Fortbestehen administrativer Instanzenzüge ermöglicht hätten.

Nun muss das Verkehrsministerium eine Novelle zum Eisenbahngesetz vorbereiten, in der wohl die Schienen-Control Kommission oder eine vergleichbare Einrichtung als (ausschließlich) erstinstanzliche Behörde wieder eingerichtet wird (denkbar wäre allerdings auch, die bisherigen Aufgaben der Schienen-Control Kommission auf die Schienen-Control GmbH zu übertragen, da zur Gewährleistung eines "Tribunals" keine unabhängige Kommission mehr erforderlich ist, wenn ab 1.1.2014 durch das BVerwG Rechtsschutz durch ein Gericht mit voller Kognitionsbefugnis sichergestellt ist)

Die Telekom-Control-Kommission, die Post-Control-Kommission und die KommAustria werden durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 nicht aufgelöst.

Neue Rechtsbehelfe und Instanzenzüge
Grundsätzlich gilt, dass gegen Bescheide aller (Bundes-)Regulierungsbehörden ab 1.1.2014 einheitlich der Rechtsbehelf der Beschwerde an das BVerwG möglich ist. Die Beschwerde muss innerhalb von zwei Wochen eingebracht werden; ist sie rechtzeitig eingebracht und zulässig, so hat sie aufschiebende Wirkung (für den Bereich des Telekommunikationsrechts muss diesbezüglich aber wegen Art 4 Abs 1 UAbs 2 der RahmenRL eine Ausnahmebestimmung im TKG geschaffen werden). Die bescheiderlassende Behörde kann innerhalb von zwei Monaten eine "Beschwerdevorentscheidung" treffen (ähnlich der derzeit nach dem AVG möglichen Berufungsvorentscheidung).

Das BVerwG entscheidet grundsätzlich durch Einzelrichter, die Materiengesetze können aber Senatsentscheidungen (Senate mit drei Mitgliedern) vorsehen. Auch die Beteiligung fachkundiger Laienrichter ist möglich. Dabei dürfte aber weniger an die derzeit in den kollegialen Regulierungsbehörden vorgesehenen fachkundigen Mitglieder (etwa mit besonderen technischen oder ökonomischen Kenntnissen) gedacht sein, als vielmehr an die Möglichkeit sozialpartnerschaftlicher Beteiligung (wie sie etwa im Bereich des Arbeitslosenversicherungsrechts in der derzeitigen Berufungsbehörde - dem Leistungsausschuss bei der Landesgeschäftsstelle - gegeben ist und wohl auch im BVerwG, das die Aufgaben des Leistungsausschusses übernimmt, wieder eingerichtet werden soll).

Gegen Erkenntnisse des BVerwG ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof (und die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof) zulässig, "wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird." Das BVerwG hat in seinem Erkenntnis auszusprechen, ob die Revision zulässig ist.

Ist die Revision nach Ansicht des BVerwG unzulässig, kann dennoch außerordentliche Revision an das BVerwG erhoben werden, die auch die Gründe zu enthalten hat, "warum, entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes, die Revision für zulässig erachtet wird."

Telekomregulierung
Für den Bereich der Telekomregulierung bedeutet dies im Wesentlichen die Einführung einer weiteren Rechtsbehelfsinstanz zwischen Regulierungsbehörde und Verwaltungsgerichtshof. Sowohl gegen Bescheide der RTR-GmbH als auch der Telekom-Control-Kommission wird ab 1.1.2014 keine direkte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof mehr möglich sein. Stattdessen kann Beschwerde an das BVerwG erhoben werden (allerdings innerhalb der doch deutlich kürzeren Frist von zwei Wochen). Neu ist auch, dass die RTR-GmbH und die Telekom-Control-Kommission nach der Beschwerdeerhebung noch die Möglichkeit haben, die Entscheidung abzuändern (Beschwerdevorentscheidung). Der Verwaltungsgerichtshof wird nach der Entscheidung durch das BVerwG nicht in jedem Fall, sondern nur bei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung angerufen werden.

Rundfunkregulierung
Im Bereich der Rundfunkregulierung sind die Änderungen weniger weitreichend: hier bleibt es bei zwei Rechtsbehelfsinstanzen nach der Regulierungsbehörde, allerdings wird - grob vereinfacht ausgedrückt - der Bundeskommunikationssenat (der bisher als zweite administrative Instanz entschied) durch das BVerwG (als erste gerichtliche Instanz) ersetzt.

Eine ganz reduzierte grafische Darstellung der Änderungen für Rundfunk- und Telekomregulierung ist hier zu sehen.

Offene Fragen - "Gesetzesbeschwerde"
Noch sind natürlich nicht alle Fragen gelöst. Die Regierungsvorlagen für das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2012 und das Bundesverwaltungsgerichtsgesetz sind noch nicht beschlossen, für die notwendigen Änderungen der Materiengesetze gibt es noch nicht einmal Entwürfe (insgesamt dürften mehr als hundert Gesetze anzupassen sein). Dieser Beitrag ist daher auch nur als erste grobe Orientierung zu verstehen, ohne Bedachtnahme auf Details und Zweifelsfragen.

Ein Thema, das im Paket um die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit mitverhandelt wurde, ist allerdings noch offen: die Einführung der sogenannten "Gesetzesbeschwerde" (vom Präsidenten des Obersten Gerichtshofs auch "Querulantenbeschwerde" genannt) an den Verfassungsgerichtshof. Dem Nationalrat liegen dazu zwei auf Entwürfen des Bundeskanzleramtes basierende Anträge vor (2031/A und 2032/A). Ob die vom Verfassungsgerichtshof gewünschte Erweiterung seiner Kompetenzen kommen wird (und wie die Debatte darüber sich allenfalls noch auf die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit auswirkt), ist derzeit noch offen; auf die mit der "Gesetzesbeschwerde" verbundenen Probleme weist etwa die Stellungnahme des Obersten Gerichtshofes nachdrücklich hin.

November 15 2012

Vermischte Lesehinweise (37): Telekom, Internet, Datenschutz, Regulierung

Weitere vermischte Lesehinweise - aus den Bereichen Telekom, Internet, Datenschutz und Regulierungsbehörden/allgemeine Regulierungsfragen

1. Telekom
2. Internet
3. Datenschutz
4. Regulierungsbehörden und Regulierung allgemein

October 28 2012

September 06 2012

Zum Salzburger Telekom-Forum - und zur schwierigen Dreiecksbeziehung Kommission - Regulierungsbehörde - Gerichte

Edmundsburg, Uni SalzburgDas Salzburger Telekom-Forum, veranstaltet von der österreichischen Telekom-Regulierungsbehörde RTR, der Universität Salzburg und der Europäischen Kommission, ist so etwas wie das Klassentreffen der Telekom-Regulierungsszene in Österreich. Die Kommissionsvertreter übernehmen da ganz gerne auch den Part der gestrengen, aber irgendwie doch gütigen Lehrer: alle freuen sich, dass sie kommen, aber deshalb muss man noch nicht immer mit ihnen einer Meinung sein.

So war es im Wesentlichen auch in diesem Jahr, als sich am 27. und 28. August 2012 über hundert TeilnehmerInnen in der Edmundsburg einfanden. Und weil ohnehin so gut wie alle an der Sache Interessierten dabei waren, spare ich mir eine genauere Nacherzählung und bringe nur ein paar kurze Anmerkungen (die meisten Vortragsfolien sind hier auf der RTR-Website zu finden). Am ersten Tag war jedenfalls die Zeit großer Worte:
  • Prof. Georg Götz von der Justus-Liebig-Universität Gießen präsentierte seine von der Deutschen Telekom finanzierten Forschungsergebnisse (und war dementsprechend der Auffassung, dass man mit höheren Zugangsentgelten "die beste aller Welten" haben könnte).
  • Jakob Bluestone von der Credit Suisse forderte mehr "regulatory certainty" (und sah, wie auch Prof. Götz, ein wenig Hoffnung für seine Position im Breitband-Policy Statement von Kommissionvizepräsidentin Kroes vom 12..07.2012).
  • Der Geschäftsführer für den Fachbereich Telekom und Post der RTR (und aktueller BEREC-Vorsitzender) Georg Serentschy will "Regulation 2.0" (meint aber damit etwas anderes als Cass Sunstein): "Investment-freundliche Regulierung für Infrastruktur- und Servicebetreiber" und eine "flexible Interpretation des bestehenden Rechtsrahmens"; schließlich wünscht er sich auch ein "level playing field zwischen Telcos und OTTs" (unter OTTs - over the top players - versteht er zB Apple oder Google), was im Wesentlichen weniger Regulierung für Telcos und mehr Regulierung für OTTs bedeuten soll (als Beispiel nannte Serentschy die AGBs, die derzeit für Telcos von der Regulierungsbehörde im Detail geprüft werden, für OTTs aber nicht).
  • Direktor Gerard de Graaf von der Europäischen Kommission, DG Connect, zog eine Zwischenbilanz der Digitalen Agenda und was die Kommission da so vorhat. Die von Kroes für "so bald wie möglich im Herbst" angekündigten Vorlagen ("Empfehlung für Diskriminierungsfreiheit" [das Wort Netzneutralität wird möglichst vermieden], Kostenrechnungsempfehlung für Zugangsentgelte, und wohl auch eine revidierte Märkteempfehlung) sind, ebenso wie der für "im Laufe dieses Jahres" angekündigte Legislativvorschlag zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für den Netzausbau ("gemeinsame, sektorenübergreifende Nutzung von Kabelkanalinfrastrukturen", "schnellere Erteilung von Genehmigungen" etc), demnach eher erst um Ostern 2013 zu erwarten. 
  • In der Podiumsdiskussion war man sich rasch einig, dass die bisherige Regulierung zu konsumentenzentriert gewesen sei (was insofern nicht überraschte, als keine Konsumentenvertreter am Podium waren); A1 Telekom Austria AG CEO Ametsreiter sah im Falle einer Festschreibung der Netzneutralität 50% der Sprachumsätze seiner Unternehmensgruppe gefährdet; und richtig emotional wurde es erst, als in der Publikumsrunde Hutchison 3G Austria-Geschäftsführer Jan Trionow das noch offene Zusammenschlussverfahren ("Drei" und "Orange") ansprach.
Der zweite Tag war dann den eher juristischen Fragen gewidmet. Hier zeigte Daniela Zimmer von der AK, dass zwar vieles, aber noch nicht alles im Sinne des Konsumentenschutzes erreicht wurde (mit Beispielen aus der Praxis, etwa einem Zitat aus einer Mitteilung über AGB-Änderungen: "... gelten weiterhin Ihre alten AGBs, sofern diese mit den Verbesserungen des neuen TKG nicht in Widerspruch stehen, da die begünstigenden Vorteile der Novelle in jedem Fall gelten." - alles klar?).

Die Gegenposition aus Betreibersicht vertrat Andreas Ney von der WKÖ; er betonte auch ein echtes Dilemma im Zusammenhang mit Prepaid-Verträgen: da Änderungen schriftlich erfolgen müssen, lassen sie sich im Prepaid-Bereich nur durchführen, wenn die in Österreich bisher ausdrücklich anerkannte Anonymität aufgegeben wird. In Deutschland ist diese anonyme Kommunikation mit Wertkarten-Handys derzeit übrigens nicht möglich; Patrick Breyer (zu einem von ihm beim EuG angestrengten Verfahren siehe hier) hat deshalb vor kurzem Beschwerde beim EGMR eingebracht (Volltext der Beschwerdeschrift).

Blick aus dem Fenster des VeranstaltungsortsSabine Joham-Neubauer, Gruppenleiterin Telekom/Post im Verkehrsministerium, kündigte erwartungsgemäß keine große Novelle des TKG an, und Wolfgang Feiel setzte sich aus der Sicht der Regulierungsbehörde mit den Erwartungen an die letzte große Novelle auseinander. Er zeigte anhand der stenographischen Protokolle des Nationalrats, dass einige Abgeordnete, die zur TKG-Novelle am Rednerpult standen, erkennbar nicht wussten, was sie damit genau beschlossen (insbesondere war die von Abgeordneten mehrfach angesprochene "Warteschleifen"-Regelung eine deutsche Angelegenheit und nicht Thema der österreichischen TKG-Novelle 2011).

Erfahrungen mit dem Artikel 7a-Verfahren - Zur Dreiecksbeziehung zwischen Kommission, Regulierungsbehörde und nationalen Gerichten
Das aus meiner Sicht juristisch spannendste Thema behandelte Reinald Krüger, Head of Regulatory Coordination & Markets Unit der DG Connect: "Erste Erfahrungen mit dem Verfahren nach Artikel 7a der Rahmenrichtlinie". Dieses vom Ablauf her recht komplexe Verfahren, das der Kommission bei der Auferlegung von "remedies" (spezifischer regulatorischer Verpflichtungen) durch die nationalen Regulierungsbehörden eine erweiterte Mitsprache, aber gerade noch kein Veto, einräumt, wird in der Praxis nun durch informelle "Dreiparteien-Treffen" (Kommission, BEREC, betroffene Regulierungsbehörde) adaptiert; in den meisten Fällen konnte dadurch offenbar eine Einigung erzielt werden. In 12 von 20 Fällen, in denen die Kommission "ernsthafte Zweifel" angemeldet und damit das Phase II-Verfahren eingeleitet hatte (davon 6 gleichgelagerte Fälle betreffend die polnische Regulierungsbehörde UKE), wurden Maßnahmenentwürfe zurückgezogen, in zwei Fällen geändert und in einem Fall wurde das Verfahren wegen eines die Marktdefinition/-analyse betreffenden Vetos nach Art 7 der Rahmenrichtlinie automatisch beendet. Nur in drei von 20 Fällen (zwei Fälle sind noch offen) wurde das Verfahren sozusagen bis zum Ende - bis zu Empfehlungen der Kommission an die nationale Regulierungsbehörde - durchgezogen.

Zwei dieser Empfehlungen (zusammengefasst in einer Entscheidung) ergingen an die niederländische Regulierungsbehörde OPTA und betreffen betreffen die Terminierung in Fest- und Mobilnetzen (Entscheidung der Kommission vom 13.06.2012, C(2012)3770; Fälle NL/2012/1284 und NL/2012/1285). In diesen Fällen war eine ursprüngliche Entscheidung der OPTA vom zuständigen (diesbezüglich erst- und letztinstanzlichen) Gericht (College van Beroep voor het bedrijfsleven - CBb) aufgehoben worden. Das Gericht kam - vereinfacht - zum Ergebnis, dass als Kostenrechnungsmethode BULRIC*) plus (statt wie von der Kommission gewünscht: pure BULRIC) anzuwenden gewesen wäre (was zu höheren Terminierungsentgelten führt). In der Folge legte OPTA einen - der Gerichtsentscheidung entsprechend geänderten - Maßnahmenentwurf vor, gegen den die Kommission "ernsthafte Zweifel" anmeldete. Die Stellungnahme von BEREC folgte zwar inhaltlich der Kommissionsansicht, enthielt sich aber angesichtes der die OPTA bindenden Gerichtsentscheidung einer konkreten Empfehlung für das weitere Vorgehen der Regulierungsbehörde. Da OPTA den Entwurf nicht abänderte, erließ die Kommission schließlich ihre Empfehlung, den Entwurf in Richtung pure BULRIC abzuändern oder ihn zurückzuziehen, OPTA folgte nicht der Kommissionsempfehlung, sondern der Vorgabe des nationalen Gerichts.

Die Kommission will diese Nichtbeachtung ihrer Empfehlung allerdings nicht einfach so hinnehmen, betonte Reinald Krüger beim Telekom-Forum. Wie man auch aus der Entscheidung ablesen kann, hält die Kommission nämlich das Urteil des CBb für falsch und sieht darin eine Wettbewerbsverzerrung zugunsten niederländischer Betreiber. Ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Niederlande steht also im Raum, auch weil das CBb zu der von ihm vorgenommenen Auslegung der Empfehlung über die Terminierungsentgelte kein Vorabenscheidungsersuchen gestellt hatte. Offen bleibt, ob die Kommission nicht zumindest noch den Ausgang eines weiteren Gerichtsverfahrens nach der neuerlichen OPTA-Entscheidung abwarten will - aber vielleicht soll ja auch nur Stimmung gemacht werden, um das CBb jedenfalls im Fall eines neuerlichen Rechtsmittelverfahrens zumindest zu einem Vorabentscheidungsersuchen zu bewegen.

Das niederländische Verfahren zeigt jedenfalls wieder eindrucksvoll, dass sich zwischen Kommission, nationaler Regulierungsbehörde und nationalen Gerichten ein nicht immer einfaches Dreieck auftut - "an uneasy triangular relationship", wie Pierre Larouche und Maartje de Visser vor einigen Jahren schrieben (siehe dazu auch meine speaking notes zu einem einschlägigen EU-Richterseminar).

Und die polnische Regulierungsbehörde?
Die dritte Empfehlung erging ganz knapp vor dem Telekom-Forum an die polnische Regulierungsbehörde UKE (Entscheidung der Kommission vom 27.08.2012, C(2012)5913, Fall PL/2012/1311; Pressemitteilung der Kommission). Entgegen den Erwartungen hat es die polnische Regulierungsbehörde dann allerdings nicht auf eine weitere Konfrontation mit der Kommission angelegt und am 30.08.2012 erklärt, dass sie sich zwar im Recht sieht, aber die Empfehlung der Kommission akzeptiert, zumal die nächste Marktanalyse schon im kommenden Jahr durchzuführen ist.

Dabei scheint die polnische Regulierungsbehörde (UKE) sonst besonders widerständig zu sein: nicht nur, dass sie allein schon mehr als ein Drittel aller "serious doubts" in Verfahren nach Art 7a auf sich gezogen hat, wollte sie auch ein Veto der Kommission in einem Art 7-Verfahren nicht einfach hinnehmen und hat die Entscheidung mit Nichtigkeitsklage vor dem EuG bekämpft. Die Klage wurde - aus telekomrechtlicher Sicht: leider - aus formalen Gründen zurückgewiesen, da sie von "Rechtsberaterinnen" der UKE eingebracht wurde, die das EuG wegen mangelnder Unabhängigkeit von ihrem Mandanten nicht als "Anwalt" im Sinne des Art 19 der Satzung des Gerichtshofes beurteilt hat (siehe dazu im Blog hier).

Die Sache wurde von der Regulierungsbehörde und von der Republik Polen noch an den EuGH herantgetragen, der mit dem heute ergangenen Urteil C-422/11 P und C-423/11 P, die Rechtsmittel zurückgewiesen hat. Damit ist nun zwar klar, dass Rechtsberater/innen, die in Polen zur Vertretung vor Gericht befugt sind, deshalb noch nicht vor EuG und EuGH vertreten können. Die telekomrechtlich interessante Frage, ob das Kommissions-"Veto" rechtmäßig war, bleibt aber offen.

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*) BULRIC: bottom up long run incremental costs; siehe dazu auch Punkt 2 der Kommissionsempfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU: "Es wird empfohlen bei der Bewertung der effizienten Kosten die laufenden Kosten zugrunde zu legen und nach einem Bottom-up-Modell zu verfahren, das sich zur Kostenrechnung auf die Methode der langfristigen zusätzlichen Kosten (LRIC) stützt."

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