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September 05 2011

Dunkle Wolken aus Brüssel

In den letzten anderthalb Jahren lag die von der EU-Kommission vorgeschlagene Schutzfristverlängerung für Tonaufnahmen von 50 auf 70 Jahre größtenteils auf Eis, nachdem

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November 16 2010

Le filtrage d'Internet viole l'État de droit

La deuxième lecture de la LOPPSI, qui prévoit la mise en place d'un filtrage (ou blocage) administratif des sites à caractère pédopornographiques, commence jeudi prochain à l'Assemblée nationale. Alors que les députés avaient introduit un contrôle judiciaire de l'administration – absent du projet gouvernemental – les sénateurs sont revenus à la version initiale. Comme le montre l'analyse juridique qui suit, le fait que de telles atteintes à la liberté de communication des usagers d'Internet puissent être prononcées sans supervision de l'autorité judiciaire soulève de nombreux obstacles juridiques au regard de la Convention européenne des droits de l'Homme – obstacles qui doivent conduire à rejeter le projet gouvernemental.

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Devant les velléités du gouvernement français de recourir au filtrage administratif comme mode légitime de régulation d'Internet, il faut s'interroger : confier aux autorités de police et autres autorités administratives le pouvoir d'ordonner le blocage de communications ou le retrait de contenus en ligne présumés illégaux est-il acceptable dans un État de droit ?

L'analyse qui suit se fonde sur une étude juridique relative aux mesures de filtrage publiée en 2009 par une équipe de juristes européens1. Elle tente de dégager, à partir de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) et de la jurisprudence y afférant, un certain nombre de garanties qui doivent encadrer toute mesure mettant en cause la liberté de communication sur Internet. L'examen des modalités d'encadrement des restrictions aux libertés fondamentales en jeu montre que le filtrage administratif d'Internet viole certains principes essentiels de l'État de droit.

Le droit international et la protection de la liberté d'expression et de communication

Le respect des libertés fondamentales constitue le socle juridique de nos sociétés démocratiques et États de droit. C'est ainsi que la Cour européenne des droits de l'Homme les considère par exemple comme « les assises mêmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un régime politique véritablement démocratique »2. Les plus hautes protections juridiques leur sont donc accordées. Ces protections sont inscrites dans la loi, mais aussi dans les textes constitutionnels nationaux et les textes internationaux, et il revient traditionnellement aux juges de les protéger à chacun de ces échelons. Aux fondements de cette protection est l'idée que les personnes qui jouissent de ces libertés doivent être en particulier protégées vis-à-vis de toute ingérence du pouvoir exécutif et du Parlement3.

Les mesures de régulation des communications en ligne peuvent, selon les cas, contrevenir à une ou plusieurs libertés fondamentales qui bénéficient d'une protection constitutionnelle et conventionnelle.

  • La première d'entre elles est évidemment la liberté d'expression et de communication, puisque ces mesures empêchent la communication d'informations ainsi que l'accès à cette information par la population.
  • La deuxième est le droit au respect de la vie privée et des correspondances, puisque quelles que soient les techniques employées, ces mesures consistent à intercepter et bloquer les communications vers une machine connectée au réseau hébergeant les contenus incriminés.

Dans la CEDH, la liberté de communication est protégée à l'article 10, le deuxième paragraphe déterminant les cas dans lesquels cette liberté peut être restreinte :

« 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radio- diffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.
2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. »

L'article 8 de la CEDH, qui protège le droit au respect de la vie privée et familiale prévoit également un encadrement pour toute remise en cause de ce droit.

L'encadrement des atteintes à la liberté de communication en droit européen

Ainsi qu'en témoigne le second paragraphe de l'article 10, toute mise en cause des libertés fondamentales protégées par la CEDH doit répondre à un certain nombre de conditions pour être acceptable. En ce qui concerne la liberté de communication et le droit au respect de la vie privée, ces interférences doivent, en plus d'être prévues par la loi, poursuivre un des buts dits « légitimes » prévus par la Convention4, et être « nécessaires dans une société démocratique ». Cette dernière condition, d'apparence vague, paraît être celle qui revêt le plus d'importance au regard des interférences à la liberté de communication que constituent le blocage de communications en ligne ou le retrait de contenus.

Comme les juges de la Cour européenne des droits de l'Homme ont eu l'occasion de le souligner au cours de leur jurisprudence, la notion de « nécessité » de l'interférence dans une « société démocratique » équivaut à ce que, « dans une société qui souhaite rester démocratique », l'interférence corresponde à « un besoin social impérieux »5, et soit proportionnée au but légitime poursuivi6.

Examinons successivement ces deux aspects:

  • Une des exigences attachées au besoin social impérieux – pour lequel les États disposent d'une certaine marge d'appréciation tout en restant tributaires de la jurisprudence de la Cour – suppose que la restriction de liberté prononcée parvienne effectivement à répondre à ce besoin. La mesure doit donc être efficace.
  • En deuxième lieu, la mesure doit être proportionnée au but poursuivi. La Cour a au fil de sa jurisprudence distingué plusieurs critères lui permettant d'évaluer la proportionnalité d'une restriction. En ce qui concerne les mesures de filtrage ou de retrait des contenus, la Cour vérifiera en particulier si le but de l'ingérence peut être atteint de manière satisfaisante par d'autres moyens, moins restrictifs de droits7.

Les mesures de filtrage sont elles « nécessaires dans une société démocratique » ?

Les mesures de filtrage répondent-elles à ces critères d'efficacité et de proportionnalité ? Sont-elles nécessaires dans une société démocratique ? Pour répondre, il faut bien évidemment tenir compte du but poursuivi (protection de l'enfance ou du droit d'auteur, par exemple) ainsi que des solutions techniques retenues pour empêcher l'accès à des contenus litigieux. Dans le cas où l'on cherche à empêcher l'accès à des contenus à caractère pédopornographique, ce qui constitue sans aucun doute le besoin le plus impérieux qui ait été avancé à ce jour pour justifier les mesures de filtrage, ces mesures poursuivent bien différents « buts légitimes » envisagés par le paragraphe 2 de l'article 10 : la protection de la morale et la protection des droits d'autrui – en particulier les enfants et les personnes sensibles qui pourraient trouver le fait d'être exposé à de telles images extrêmement traumatisant –, ainsi que la prévention d'infractions et leur répression. Pour autant, dans chacun de ces cas, les problèmes techniques posés par les mesures de filtrage laissent à penser qu'elles ne sont ni efficaces, ni proportionnées.

  • Efficacité : Tout d'abord, que le but soit d'empêcher l'accès de personnes qui souhaitent consulter ces contenus – ce qui en soit peut constituer une infraction – (logique de prévention d'une infraction), ou de punir la publication des contenus incriminés (logique répressive), l'existence de moyens de contournement relativise fortement l'efficacité de ces dispositifs. Une méthode bien connue et souvent utilisée par les dissidents politiques dans les régimes autoritaires consiste par exemple à mettre en place un proxy (ou « tunnel » chiffré) vers un autre ordinateur ou serveur connecté à Internet, ces derniers servant de relais vers le site Web auquel on souhaite accéder : il suffit que ces machines soient placés dans une juridiction qui ne bloque pas le site en question, ou qu'elles-même contournent les mesures de filtrage, pour accéder au contenu bloqué8. D'autre part, les réseaux criminels se livrant au commerce de contenus à caractère pédopornographique ont depuis longtemps développé des canaux de distribution imperméables aux techniques de filtrage. Même des sites non-professionnels savent parfaitement contourner les techniques de filtrage et ainsi rester accessibles, comme en témoigne le cas du site de l'association antisémite des Anciens Amateurs de Récits de Guerre et d'Holocaustes (AARGH). Bien que les fournisseurs d'accès Internet français soient censés empêcher l'accès à ce site suite à une injonction judiciaire prise en 2006 sur le fondement de l'article 6-I-89 de la LCEN10, il reste largement diffusé et accessible depuis un moteur de recherche. Que ce soit à des fins de prévention ou de répression, le filtrage apparaît donc parfaitement inefficace.
  • Proportionnalité : La proportionnalité des mesures de filtrage est également fortement remise en cause du fait de leur imprécision. Sans qu'il soit ici nécessaire de présenter les différentes méthodes permettant de bloquer l'accès à des contenus11, on peut constater un large consensus chez les experts pour souligner qu'aucune d'entre elles ne permet d'écarter le risque de sur-blocage, c'est-à-dire le blocage de sites parfaitement légaux. Les tests effectués montrent que toutes les techniques présentent en effet de faux-positifs. Plusieurs cas de sur-blocage ont déjà été recensés. Ainsi au Royaume-Uni, alors même que les fournisseurs d'accès y utilisent la technique de filtrage réputée la plus précise (filtrage dit « hybride »), une page du site Internet Wikipédia s'est retrouvé bloqué pendant près de trois jours fin 200812. Le site, qui est l'un des plus fréquentés au monde, avait été placé sur la liste noire (et secrète) par IWF en raison de la publication de la pochette de d'album Virgins Killers du groupe de rock Scorpions, sorti en 1976, et qui montre une mineure posant nue. Au-delà de la décision de considérer la reproduction d'une œuvre artistique par ailleurs largement diffusée comme relevant de la pédopornographie, ce blocage pose problème. Car, de fait, c'est bien l'intégralité des sites hébergés sur les serveurs de la Fondation Wikimedia, éditrice de Wikipedia qui sont ainsi devenus inaccessibles à près de 95% des internautes britanniques, et non pas la seule adresse URL de l'image ou de l'article. L'application du filtrage comporte donc des risques importants de bloquer l'accès à des ressources informationnelles dont la licéité ne fait aucun doute. En raison de ces inévitables effets collatéraux, le filtrage est une mesure bien trop dangereuse par rapport à son objet. Le risque de sur-blocage remet donc fortement en question le caractère proportionné des mesures de filtrage.
  • Méthodes alternatives : Enfin, lorsque la Cour de Strasbourg évalue le caractère nécessaire d'une mesure, elle cherche à déterminer si des mesures alternatives moins restrictives des libertés fondamentales en jeu permettent de satisfaire le besoin social impérieux. De ce point de vue, dans le but de prévenir ou de réprimer les abus à la liberté d'expression, le retrait des contenus des serveurs constitue une mesure bien plus satisfaisante, et ce même si elle se heurte aux limites de la coopération internationale13. Or, en matière de pédopornographie – un sujet qui semble faire l'objet d'un relatif consensus au niveau international – les États ont pour l'essentiel refusé d'approfondir les processus de coopération14. Plus grave encore, une étude de deux chercheurs américains montre que le filtrage a pour effet de décourager l'activation des politiques de coopération internationale déjà en place15. D'autre part, dans le cas où le but est de protéger la morale ou des personnes sensibles de l'exposition à des contenus illégaux, une solution valable consiste à installer des systèmes de contrôle sur le matériel informatique des internautes afin d'en bloquer l'accès. Ces systèmes de filtrage, en bordure du réseau et donc beaucoup moins intrusifs, semblent bien davantage proportionnés à l'objectif recherché.

À l'issue de cet examen, il semble donc que les mesures de filtrage, du fait des difficultés pratiques liées à leur mise en œuvre, ne revêtent pas de caractère « nécessaire dans une société démocratique », quand bien même il s'agirait de répondre à un but parfaitement légitime, voire impérieux. Concernant le retrait des contenus, autre mesure de régulation des contenus, il semble éviter les écueils techniques du filtrage, et le caractère proportionné prête moins souvent à discussion, même s'il dépendra forcément du cas d'espèce. Ce n'est qu'après avoir examiné le rôle du juge dans le contrôle des restrictions aux libertés fondamentales que l'on pourra déterminer les conditions dans lesquelles de telles restrictions peuvent être prononcées.

L'encadrement procédural des atteintes à la liberté de communication sur Internet : le rôle du juge judiciaire

Dans le cas où le législateur national déciderait de répondre à un besoin social impérieux en prévoyant des restrictions à la liberté de communication en ligne – qu'il s'agisse de mesures de filtrage ou de retrait de contenu – quelles sont les garanties qui doivent accompagner de telles mesures ? En particulier, est-il nécessaire de passer par une procédure garantissant les principes du droit au procès équitable ?

En France, la censure partielle de la loi « création et Internet »16 pourrait laisser penser qu'il est désormais exclu que, sauf dans des cas de force majeure, l'autorité administrative puisse prononcer de telles mesures. Toutefois, si, dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel condamne l'octroi à l'autorité administrative d'un pouvoir de sanction l'habilitant « à restreindre ou à empêcher l'accès à internet (...)»17, il le fait dans un cas d'espèce ou la sanction prévue par la loi qui lui est déférée paraît manifestement disproportionnée par rapport à l'objectif de protection du droit d'auteur. En revanche, dans les commentaires aux cahiers accompagnant sa décision du 10 juin 2004 rendue sur la LCEN, le Conseil n'excluait pas que l'autorité administrative puisse être dotée d'un pouvoir de contrôle des communications Internet, et notamment que celle-ci intervienne pour demander à un hébergeur le retrait d'un contenu18. Dès lors, même s'il n'a pas encore eu à se prononcer sur la question, il est possible d'envisager que le Conseil valide un jour une disposition législative habilitant l'autorité administrative à ordonner des mesures interférant avec la liberté de communication en ligne.

La question centrale consiste en fait à trouver, pour chaque cas d'espèce, l'équilibre entre la protection de la liberté de communication et les autres droits fondamentaux en présence. En dépit de ces incertitudes relatives au droit constitutionnel français, les auteurs de l'étude susmentionnée estiment que le rôle traditionnellement assigné aux autorités judiciaires en droit européen paraît disqualifier la compétence des entités non-judiciaires pour prononcer des mesures restrictives de la liberté de communication sur Internet, et ce a fortiori lorsque ces mesures interfèrent avec d'autres droits fondamentaux, tels que le droit au respect de la vie privée.

  • La déclaration d'illégalité : La compétence du juge judiciaire tient d'abord du fait que lui seul peut déclarer illégal une situation d'abus de liberté :
    « Dans les pays où l’autorité judiciaire est indépendante du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, ce qui devrait être le cas dans toutes les démocraties libérales, seul un juge devrait avoir la compétence de constater l’illégalité d’un contenu, d’une situation ou d’une action. Ce pouvoir exclusif, prévu par le système juridique national, implique que ce contenu, cette situation ou ce comportement, soit qualifié de « potentiellement » illégal jusqu’à ce qu’un juge ait été mis en mesure de se prononcer sur la question de son illégalité »19.
    Ce rôle du juge dans la « déclaration d'illégalité » paraît donc exclure la compétence de l'autorité administrative ou d'acteurs privés pour qualifier eux-mêmes un contenu d'illégal et, partant de cette qualification, prononcer une sanction restreignant la liberté d'expression et de communication à des fins de répression.
  • Garanties attachées à toute accusation en matière pénale : En outre, les restrictions à la liberté de communication en ligne semblent devoir s'accompagner des garanties procédurales attachées à la détermination du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre une personne. Les principes du procès équitable, garantis à l'article 6 de la CEDH20, doivent donc s'appliquer. En effet, la Cour a eu l'occasion de préciser que le mot « accusation » doit être entendu dans son acceptation matérielle et non formelle, c'est-à-dire en considérant la nature concrète de la procédure en litige, que celle-ci soit du ressort des autorités administratives ou du juge judiciaire. La Cour définit en effet l'accusation comme « la notification officielle, émanant de l'autorité compétente, du reproche d’avoir accompli une infraction pénale », ou comme ayant « des répercussions importantes sur la situation du suspect »21. Ainsi, une injonction administrative ou judiciaire de filtrage visant à retirer ou à bloquer l'accès à des contenus, dans la mesure où elle vise des infractions de nature pénale, semble bien constituer une accusation entraînant le respect des garanties attachées au procès équitable, et notamment le fait d'être jugé par un tribunal indépendant et impartial22.
  • Contrôle de proportionnalité : Le troisième élément justifiant le rôle du juge réside dans le contrôle de proportionnalité de la mesure censée répondre à un abus de la liberté de communication. Il s'agit en effet d'une fonction traditionnellement dévolue au juge judiciaire dans les démocraties. La Cour de Strasbourg a ainsi pu exiger le recours au juge afin de contrôler la proportionnalité des restrictions des droits fondamentaux, prêtant « une attention particulière (...) à l’étendue des pouvoirs par lesquels des restrictions sont imposées aux droits et libertés ». « Des objections doivent probablement être soulevées lorsque (ces pouvoirs) ne sont pas l’objet d’un étroit contrôle et qu’il y a, dès lors, plus de place pour de potentiels abus »23.
    Dans un arrêt en date du 14 septembre 2010 relatif à l'article 10 et particulièrement intéressant du point de vue du projet de loi LOPPSI, la Cour est également venue encadrer le pouvoir de police en consacrant le rôle de l'autorité judiciaire pour contrôler la proportionnalité des atteintes à la liberté d'expression. Dans cet arrêt majeur, la Cour approfondit sa jurisprudence relative à la protection des sources en affirmant de nouvelles garanties procédurales qui consacrent le rôle d'un organe distinct de l'exécutif – a priori un juge – pour contrôler les ingérences de l'exécutif dans la protection des sources des journalistes24. Dans le cas du filtrage ou même du retrait de contenus, les juges de Strasbourg pourraient donc imposer une supervision judiciaire des mesures de filtrage ou de retrait des contenus mise en œuvre par l'administration.

La consécration du rôle préalable de l'autorité judiciaire dans le contrôle des atteintes à la liberté de communication sur Internet

Compte tenu de ces différentes observations (déclaration d'illégalité, droit au procès équitable et contrôle de proportionnalité), le rôle du juge dans le contrôle des atteintes à la liberté de communication en ligne paraît essentiel.

  • Toutefois, en raison de leur inefficacité et de leur caractère disproportionné, les mesures de filtrage ne semblent pas en mesure de satisfaire aux critères européens et doivent donc être écartées (et ce qu'elles soient invoquées à des fins de prévention ou de répression).
  • En matière de retrait de contenus – mesure bien davantage appropriée du point de vue du bloc de conventionnalité – il paraît envisageable que l'autorité administrative puisse, pour des infractions très graves, ordonner à un hébergeur de procéder à un tel retrait. Cependant, à ce stade, les contenus concernés ne seront que « potentiellement » illégaux, et l'infraction présumée qui justifie la mesure de police devra faire l'objet de poursuites judiciaires permettant leur répression25.

Au-delà de ces considérations, les pays parties à la Convention disposent au regard de celle-ci d'une marge d'appréciation dans la définition des infractions graves pouvant faire l'objet de restrictions de libertés de la part de l'autorité administrative, à titre préventif. En réalité, il s'agit d'un choix de nature politique. En 2009, à l'occasion de l'examen du Paquet Télécom26, c'est à ce choix que le Parlement européen entendait procéder en adoptant à deux reprises et à une écrasante majorité un amendement (dit « amendement 138 ») consacrant le principe selon lequel les autorités judiciaires doivent être seules en mesure de prononcer des restrictions de la liberté de communication sur Internet27 :

« Aucune restriction ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentaux des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires, notamment conformément à l'article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne concernant la liberté d'expression et d'information, sauf lorsque la sécurité publique est menacée, auquel cas la décision peut intervenir ultérieurement ».

Devant la dérive sécuritaire du gouvernement français et d'autres pouvoirs publics européens, on peut regretter que ce principe n'ait pu être consacré dans le droit communautaire. Il aurait permis une défense rigoureuse de la liberté d'expression et de communication, pilier de nos démocraties.

  1. 1. Cormac Callanan, Marco Gercke, Estelle De Marco et Hein Dries-Ziekenheiner, 2009, Internet Blocking: Balancing Cybercrime Responses in Democratic Societies, Aconite Internet Solutions.
    Adresse : http://www.aconite.com/blocking/study
    Traduction française disponible à l'adresse suivante: http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=1227
  2. 2. Préambule de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (communément appelée Convention européenne des droits de l'Homme).
  3. 3. François Terré, 2005, « Sur la notion de libertés et droits fondamentaux », in Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de Rémy Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche, Thierry Revet, 11ème éd., Dalloz, p. 195.
  4. 4. L'article 10 fait notamment référence à la protection de la morale, protection de la réputation et des droits d’autrui, la garantie de l’autorité et de l'impartialité du pouvoir judiciaire, la défense de l’ordre et prévention du crime.
  5. 5. Voir par exemple CEDH, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire contre France, Grande Chambre
    Dans cette affaire, le Canard Enchaîné avait représenté des feuilles d'impôts du dirigeant d'une grande entreprise. La Cour avait conclu que la condamnation du journal pour recel d'information soumise au secret fiscal enfreint la liberté d'expression du journal et sa liberté éditoriale, son choix d'étayer son information d'un document l'illustrant et en donnant les sources. Elle avait notamment dénoncé l'absence de besoin social impérieux : « La nécessité d’une quelconque restriction à l’exercice de la liberté d’expression doit se trouver établie de manière convaincante. Certes il revient, en premier lieu, aux autorités nationales d’évaluer s’il existe un besoin social impérieux susceptible de justifier cette restriction. Lorsqu’il y va de la presse (…) le pouvoir national se heurte à l’intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la presse (…) La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce ce contrôle, de se substituer aux juridictions nationales, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10, les décisions qu’elles ont rendu en vertu de leur pouvoir d’appréciation ».
    Adresse : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=htm...
  6. 6. Voir par exemple CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times contre Royaume-Uni. « (…). L’article 10-2 n’attribue pas pour autant aux États contractants un pouvoir d’appréciation illimité. Chargée, avec la Commission, d’assurer le respect de leurs engagements (article 19), la Cour a compétence pour statuer sur le point de savoir si une "restriction" ou une "sanction" se concilie avec la liberté d’expression telle que la protège l’article 10. La marge nationale d’appréciation va donc de pair avec un contrôle européen. Ce contrôle concerne d’abord la question de savoir si les autorités nationales en évaluant ces faits et circonstances ainsi que le danger qui peut en découler pour les intérêts mentionnés à l’article 10-2 ont agi de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable; en outre et surtout il vise à assurer que les mesures restreignant, dans une société qui entend demeurer démocratique, la liberté d’expression soient proportionnées au but légitime poursuivi », paragraphe 8.
    On notera par ailleurs que le Conseil constitutionnel emploie un vocable similaire. Voir décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, considérant 15 : « La liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ».
  7. 7. Par exemple, « le fait d’enjoindre à un journaliste de divulguer ses sources à l’origine d’une fuite sur les affaires financières d’une entreprise a été considéré comme injustifié (...) puisque l’objectif était de prévenir la dissémination d’une information confidentielle et que cet intérêt légitime avait déjà été préservé par une injonction interdisant la publication des informations originellement divulguées ». Jeremy McBride, 1999, « Proportionality and the European Convention on Human Rights », in The principle of Proportionality in the Laws of Europe, édité par by Evelyn Ellis, Hart Publishing, p. 26. Se référant à CEDH, 27 mars 1996, Goodwin contre Royaume-Uni. Cité dans Callanan et al., 2009, op cit., p. 230.
  8. 8. D'autres méthodes de contournement sont présentées dans l'étude de Callanan et al., pp. 146-151.
  9. 9. Cet article donne au juge la possibilité de prescrire aux fournisseurs d’accès « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».
  10. 10. Cour d'Appel de Paris, 24 novembre 2006, SA Tiscali (Telecom Italia), AFA, France Telecom et a. c/ UEJF, J'accuse, SOS Racisme et al. (affaire “AARGH”). Adresse: http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=866
  11. 11. Pour une présentation des différentes techniques de filtrage, leur efficacité, ainsi que les coûts et risques inhérents à chacune d'entre elles, voir Fédération Française des Télécoms, 2009, « Étude dʼimpact du blocage des sites pédopornographiques ». Adresse : http://www.pcinpact.com/media/RapportfinalSPALUD.DOC . Voir également la note de Christophe Espern : http://www.laquadrature.net/fr/principe-interets-limites-et-risques-du-f...
  12. 12. Wikinews, 7 décembre 2008, « British ISPs restrict access to Wikipedia amid child pornography allegations ». Adresse : http://en.wikinews.org/wiki/British_ISPs_restrict_access_to_Wikipedia_am...
  13. 13. Avant d'ordonner le blocage du site AAARGH, hébergé aux États-Unis, le juge français avait demandé à la justice américaine de retirer les contenus incriminés des serveurs, mais celle-ci avait refusé, invoquant la protection du premier amendement à la constitution américaine.
  14. 14. Nart Villeneuve, 2010, « Barriers to Cooperation: An Analysis of the Origins of International Efforts to Protect Children Online », Access Controlled: The Shaping of Power, Rights, and Rule in Cyberspace, Ronald Deibert et al, MIT Press, pp. 62-63.
  15. 15. Tyler Moore et Richar Clayton, 2008, « The Impact of Incentives on Notice and Take-down », Computer Laboratory, University of Cambridge. Adresse : http://www.cl.cam.ac.uk/~rnc1/takedown.pdf
  16. 16. Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 relative à loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Considérant 12.
    Adresse : http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision//2009/decisions-par-date/...
  17. 17. Voir le considérant 16 de la décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009.
    Le vocable employé alors est d'ailleurs repris par l'Arcep dans ses « premières orientations » relatives à la neutralité des réseaux : « L’utilisateur final ne peut se prévaloir d’un droit à envoyer ou recevoir des contenus (ou utiliser à cette fin des services, applications, matériels ou programmes) qui, dans le cadre d’une procédure prévue par la loi, ont été qualifiés d’illégaux par l’autorité judiciaire ou administrative compétente ». Le régulateur précise toutefois que « le FAI, pour sa part, n’a pas, de sa propre initiative, à assurer le contrôle de la légalité des usages de l’internet ». Arcep, 2010, « Éléments de réflexion et premières orientations sur la neutralité du l'Internet et des réseaux ». Adresse : http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/consult-net-neutralite-2005...
  18. 18. Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Commentaire de la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 , Cahier n° 17 , p. 4.
    Addresse : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/l...
    « En raison (...) de la difficulté fréquente d'apprécier la licéité d'un contenu, l'hébergeur ne disposerait dans beaucoup de cas, même lorsque la connaissance factuelle de ce contenu lui serait acquise, ni des moyens humains, techniques ou financiers, ni, en l'absence d'intervention des autorités juridictionnelles ou administratives compétentes, de la capacité d'analyse juridique suffisants pour honorer les obligations [de suppression des contenus litigieux]. »
  19. 19. Callanan et al., 2009, op cit., p. 242.
  20. 20. « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (...) », extrait de l'article 6-1 de la CEDH.
  21. 21. CEDH, 27 février 1980, Deweer contre Belgique, paragraphes 42, 44 et 46.
  22. 22. Il pourra certes s'agir d'une autorité administrative, mais les garanties de l'article 6 resteront applicables. La Cour européenne des droits de l'homme a en effet admis la validité du procédé de la sanction administrative au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, non sans rappeler le nécessaire respect des prescriptions de son article 6 (CEDH, 21 février 1984, Oztürk c/ R.F.A.). L'article 6 s'applique soit parce que les juges de Strasbourg considèrent les sanctions administratives comme des accusations en matière pénale (CEDH 24 septembre 1997, Garyfallou Aebe c/ Grèce) ; soit parce qu'ils estiment qu'elles portent sur des droits et obligations de caractère civil. Par exemple, lorsque la mesure retire à un individu le droit d'exercer une activité, elle est qualifiée de contestation sur des droits et obligations de caractère civil (CEDH 8 décembre 1999, Pellegrin c/ France).
  23. 23. Jeremy McBride, 1999, op cit., pp. 23-27. Cité dans Callanan et al., 2009, op cit., p. 244.
  24. 24. CEDH, 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas, Grande chambre. Adresse: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/viewhbkm.asp?action=open&table=F69A27F... La Cour affirme la nécessaire « possibilité de faire contrôler [les mesures destinées à obtenir des documents pouvant révéler les sources journalistiques] par un juge ou tout autre organe décisionnel indépendant et impartial » Une modalité de contrôle qui pourrait parfaitement s'appliquer, par exemple, au filtrage administratif des sites pédopornographiques prévu par la LOPPSI. Elle va très loin dans la définition de ces modalités de contrôle :
    - Contrôle d'un magistrat indépendant et impartial : « un contrôle [...] mené par un organe, distinct de l’exécutif et des autres parties intéressées, investi du pouvoir de dire, avant la remise des éléments réclamés, s’il existe un impératif d’intérêt public l’emportant sur le principe de protection des sources des journalistes et, dans le cas contraire, d’empêcher tout accès non indispensable aux informations susceptibles de conduire à la divulgation de l’identité des sources » (§ 90). Par exception, en cas d’urgence, « un contrôle indépendant mené à tout le moins avant que les éléments obtenus ne soient consultés et exploités devrait être suffisant pour permettre de déterminer si une question de confidentialité se pose et, le cas échéant, si, eu égard aux circonstances particulières de l’espèce, l’intérêt public invoqué par les autorités d’enquête ou de poursuite l’emporte sur l’intérêt public général à la protection des sources » (§ 91).
    - Contrôle a priori, car « un contrôle indépendant pratiqué seulement après la remise d’éléments susceptibles de conduire à l’identification de sources est inapte à préserver l’essence même du droit à la confidentialité » (§ 91).
    - Exigences quant au mode de contrôle de proportionnalité : Au-delà de « la nécessité d’un contrôle de nature préventive » avant toute divulgation (§ 92), il est indiqué que la décision du contrôleur « doit être régie par des critères clairs, notamment quant au point de savoir si une mesure moins intrusive peut suffire pour servir les intérêts publics prépondérants ayant été établis » (§ 92).
    - Le pouvoir d'injonction du contrôleur : outre la stricte proportionnalité de la mesure, des pouvoirs suffisants doivent être conférés au contrôleur afin qu’il puisse « avoir la faculté de refuser de délivrer une injonction de divulgation ou d’émettre une injonction de portée plus limitée ou plus encadrée, de manière à ce que les sources concernées puissent échapper à la divulgation de leur identité, qu’elles soient ou non spécifiquement nommées dans les éléments dont la remise est demandée, au motif que la communication de pareils éléments créerait un risque sérieux de compromettre l’identité de sources de journalistes » (§ 92). Cette possibilité de tri entre les informations doit également être prévue en cas d’urgence (§ 92 in fine).
  25. 25. Voir à ce sujet les propositions de La Quadrature du Net dans le cadre de la consultation sur la directive européenne e-Commerce (ou « directive Internet »).
  26. 26. Ensemble de cinq directives régulant le secteur des télécommunications dans l'Union européenne.
  27. 27. Parlement européen 6 mai 2009, « Pas d'accord sur le "paquet télécom'' », communiqué de presse.
    Adresse : http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+IM-PRES...
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November 07 2010

La Quadrature répond à la consultation européenne sur la directive Internet

La Quadrature du Net a envoyé sa réponse à la consultation de la Commission européenne sur la directive e-Commerce.

(La suite en anglais).

The revision of the 2000 e-Commerce directive (truly an "Internet directive") is very important for the future of rights and freedoms on the Internet, especially its article 12 to 15 which set important principles regarding the legal liability regime of Internet service providers. These provisions directly impact innovation as well as the freedom of expression of Internet users. They are therefore essential to the protection of the Internet's democratizing potential.

The document identifies various issues with the way the directive has been implemented by lawmakers and courts across EU member States, and makes several recommendations on how it should be amended to better protect free speech online.

Regarding the consultation process, we deeply regret that the online form for answering the consultation did not allow citizens to address some of the most crucial questions of the questionnaire, such as question 60 regarding Internet filtering. Moreover, the online form did not allow to focus on just few of the questions of this very long questionnaire.

Although the official deadline (November 5th) is passed, we call on citizens and NGOs to submit their response by the end of the weekend to: markt-e-commerce@ec.europa.eumarkt-e-commerce@ec.europa.eu
We trust that, even late, these will be given full consideration by the Commission. Some advice on how to answer and what questions to focus on here.

Executive Summary

The 2000 e-Commerce directive, which sets a legal framework for most online activities, created a legal security for telecommunication services and even more importantly for host providers through ad hoc liability exemptions (article 12 to 15). By doing so, the directive created a special legal framework distinct from the one regulating traditional media and interpersonal means of communications, and enabled strong innovation and growth in the online sector.

In the past years, however, legislative, administrative as well as judicial decisions have led to diverging interpretations regarding the scope of the liability exemptions granted by the directive. In our opinion, the main reason for these diverging interpretations does not lie in the ambiguity of the provisions in the original directive (though some may need to be adapted to take in account new technologies and uses). Rather, this trend results from a concerted offensive of interests that do not accept the philosophy of the directive. It must be stopped if freedom of expression online is to be protected, and innovation as well as economic growth encouraged.

We substantiate this claim in our answers to the European Commission's consultation.

  • We stress that overcoming the present growing legal uncertainty while preserving the fundamental freedoms will call for a firm reassertion and a new and more detailed formulation for the core principles of the directive. The directive should expand the liability exemptions to new categories of online service providers and create a framework that can accommodate new and still unknown services.
  • In particular, while the provisions regarding the termination of an infringement can probably be clarified without substantial change, the possibility of injunctions for preventing an infringement must be reviewed to make sure that they do not result in a de facto presumption of infringement, in particular in the area of copyright or if they involve filtering systems. Such injunctions will have to be effective, proportionate and correspond to the least restrictive alternative. In general, we take the view that for all online speech, there must be a systematic presumption of freedom of publication.
  • Expeditious procedure can be put in place to prevent the continuation of an infringement in the very rare cases where it is associated with irreparable damages, such as in the case of child pornography. However, even if these cases of very serious criminal offenses, these procedures cannot unilaterally rest on obligations or actions imposed on private parties. To abide by the rule of law, such take-down procedures must at least involve an order from an administrative authority, whose preemptive action must be rapidly followed by confirmation of illegality by an independent and impartial tribunal.
  • In all other cases, notifications to service providers regarding the existence of possibly infringing content should not lead, as is often the case, to a systematic action of removal by the service provider (the host provider should first try to contact the person responsible for the posting of the allegedly illegal information). We suggest different principles to codify take-down procedures and stress that adequate and dissuasive sanctions should be provided in EU law against abusive notifications.
  • In spite of the growing trends to turn Internet service providers in police auxiliaries – whether it is at the national, European or international level (with initiatives such as the Anti-Counterfeiting Trade Agreement) – we urge the Commission to take the opportunity of this long-awaited reform of the e-Commerce directive to protect the fundamental freedoms of citizens, thereby sustaining a legal environment conducive to innovation and growth in the online ecosystem.

October 30 2010

La Quadrature sur la numérisation du patrimoine culturel

La Quadrature du Net a répondu à la consultation du groupe de réflexion mis en place pas la Commission européenne afin de faire des propositions sur "la meilleure manière d'encourager la présence en ligne de notre héritage culturel".

(La suite en anglais).

As public cultural institutions such as libraries and museums engage in massive efforts to digitize their catalogs, La Quadrature underlines the need to maximize access to public domain works made available online.

We also stress that peer-production can play a fundamental role in these efforts aimed at digitizing, preserving and disseminating our cultural heritage, as organizations like WikiSource very well demonstrate. Unfortunately, the consultation largely ignores the economic and social benefits associated with these distributed organizational models.

Download the answers of La Quadrature to the online questionnaire.

Other resources:

October 13 2010

La neutralité des réseaux, pierre angulaire de la liberté de communication

Le texte suivant a été publié dans Les Cahiers de l'Arcep, le 12 octobre 2010. Cette édition spéciale des Cahiers de l'Arcep consacrée a la neutralité du Net est librement téléchargeable en format pdf.

Par Philippe Aigrain, co-fondateur et conseiller stratégique,
Jérémie Zimmermann, co-fondateur et porte-parole,
et Félix Tréguer, chargé de mission.

Nous sommes entrés dans une nouvelle ère de la liberté d'expression et de communication, inaugurée avec la démocratisation de l'accès à Internet. Depuis plus de quinze ans maintenant, ce réseau de communication d'une puissance inégalée transforme profondément nos sociétés, à tel point que nombre d'entre nous considérons généralement comme acquise sa contribution historique au fonctionnement de nos sociétés. Internet est pourtant fragile. Des blogs aux logiciel libres, de Wikipédia à l'explosion des services en ligne en passant par le rôle crucial du réseau pour l'activité des entreprises, l'innovation sociale et économique permise par la communication sur Internet dépend avant tout de son architecture technique, fondée sur le principe de neutralité des réseaux.


Le principe de neutralité est consubstantiel d'Internet

Le principe de la neutralité des transporteurs est une conséquence directe de la structure « en bout-à-bout » d'Internet, qui fut formalisée dès 1981 par les chercheurs Jérôme Saltzer, David P. Reed et David D. Clark1. Comme ils l'expliquaient à l'époque, la structure « bout-à-bout » devait permettre de faire d'Internet un réseau fiable en s'assurant que le contrôle des protocoles de communication ait lieu en périphérie de réseau.

De ce principe fondateur dépend directement la liberté de communication des utilisateurs d'Internet, et avec elle la participation démocratique, la concurrence et l'innovation dans l'environnement numérique. Car la neutralité du Net garantit que les données transitent de manière non discriminée sur le réseau. Le mode de transport dépend des décisions et des protocoles choisis par l'utilisateur final, et le transporteur qu'est l'opérateur se contente de les relayer au sein du réseau dont il a la charge. Son rôle est important mais limité. Il construit l'infrastructure physique reliant les abonnés aux grands réseaux de télécommunications mondiaux. Il leur fournit une adresse IP leur permettant d'être localisable, d'émettre et recevoir de l'information, c'est-à-dire d'être un « pair » au sein d'Internet et d'y participer. Enfin, en sa qualité de prestataire, il s'assure du bon fonctionnement de l'infrastructure télécom dont il a la charge. Son rôle s'arrête là.


La neutralité attaquée

Or, au prétexte du développement de nouveaux modèles économiques, ce principe architectural fondateur est progressivement mis en cause par les pratiques discriminatoires adoptées par un nombre croissant de fournisseurs d'accès européens. Des protocoles de voix sur IP ou de partage de fichiers se retrouvent bloqués, des abonnés sont délibérément ralentis par leur fournisseur d'accès qui préfère donner la priorité à ses clients « haut-de-gamme », les projets de discrimination à grande échelle sont désormais évoqués publiquement... Par ailleurs, l'usage croissant d'internet à travers les communications mobiles fait que des pratiques discriminatoires existantes dans ces réseaux ont maintenant des effets qui dépassent leur cadre propre.

Un statu quo permissif qui laisserait aux opérateurs les mains libres pour enfreindre la neutralité des réseaux mettrait fin à l'accès à une plate-forme de communication universelle dont profite nombre de nos concitoyens. Car si les opérateurs peuvent, en fonction de leur intérêt commercial, discriminer certaines catégories de contenus, services ou applications, Internet cessera d'être l'outil de libre communication que nous connaissons aujourd'hui. Et le retour à l'inégalité des participants à cet écosystème informationnel compromettrait à coup sûr l'innovation, la libre concurrence ainsi que la démocratisation amorcée de l'espace public.

Par ailleurs, l'abandon de la neutralité au prétexte de nouveaux modèles économiques supposés nécessaires pour financer le déploiement de la fibre optique serait à la fois inutile et contre-productif. La fin de la neutralité tendrait en effet à décourager l'investissement dans davantage de capacités, puisque les opérateurs seraient alors en mesure de monétiser la rareté de la ressource en bande passante - artificiellement créé et entretenue - en vendant des offres d'accès « prioritaires ». Au nom de faux arguments, on prendrait donc le risque de déstabiliser profondément l'économie d'Internet.

Il existe par ailleurs d'autres leviers pour financer les investissements des opérateurs dans les réseaux de très haut débit, à l'image des nouveaux services innovants – qu'il s'agisse de la télémédecine ou la vidéo haute définition. Ces services spécialisés pourront parfaitement continuer à être distribués dans le cadre de « services gérés », distincts de l'Internet neutre, sous réserve que leur développement ne dégrade pas la qualité de l'accès Internet. Au-delà de ces services dores-et-déjà envisagés, il ne faut pas négliger ceux que les usagers eux-mêmes construiront sur l'Internet neutre et équitable : toutes les grandes vagues de déploiement de nouvelles infrastructures ont été tirées par les usages inventés par les utilisateurs finaux.


Un choix historique: protéger la neutralité du Net dans la loi

Il appartient désormais aux pouvoirs publics de pérenniser l'architecture technique d'Internet, et donc de garantir la liberté d'expression et de communication qu'elle rend possible, conformément à l'esprit de la jurisprudence constitutionnelle2. Pour ce faire, la loi doit être amendée afin de définir la notion d'accès Internet – qui n'existe toujours pas dans la loi –, en précisant qu'un tel accès doit obéir au principe de neutralité. À l'évidence, les exceptions à ce principe devront être limitées à des situations spécifiques (congestion exceptionnelle ou menace sur l'intégrité ou la sécurité du réseau), et les entorses être dûment sanctionnées. Ça n'est qu'ainsi que l'architecture technique universelle sur laquelle repose aujourd'hui la liberté de communication pourra être pleinement protégée.

  1. 1. Jerome Saltzer, David P. Reed et David D Clark, 1981, « End-to-End Arguments in System Design », deuxième conférence internationale sur les systèmes informatiques distribués, pp. 509-512.
  2. 2. Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 relative à loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Considérant 12. Adresse : http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision//2009/decisions-par-date/...

October 12 2010

La version « finale » de l'ACTA doit être rejetée

L'ACTA, UNE ARME D'INTIMIDATION POUR LES INDUSTRIES DU DIVERTISSEMENT

En appliquant une pression légale et financière sur les fournisseurs d'accès à Internet (d'une façon beaucoup plus subtile que dans les précédentes versions), l'ACTA donnera aux industries de la musique et du cinéma une arme obligeant les fournisseurs d'accès à faire la police de leurs réseaux et leurs utilisateurs. De telles polices et justices privées du Net sont incompatibles avec les impératifs démocratiques et représentent une menace pour les libertés fondamentales.

Dans son article 2.18.31, l'accord ACTA appelle à des « coopérations » entre les ayants droit et les fournisseurs d'accès à Internet. Ces mêmes mécanismes sont généralement évoqués dans l'Union européenne sous les termes de « mesures extra judiciaires » et « alternatives aux procès ». Cela signifierait que les missions de police (surveillance et collection de preuves) et de justice (sanctions) puissent être confiées aux acteurs privés, contournant ainsi l'autorité judiciaire et le droit à un procès équitable.

Dans l'article 2.18.42, l'ACTA autorisera les ayants-droits à obtenir des données privées en provenance des utilisateurs de fournisseurs d'accès Internet sans décision préalable d'un juge. C'est une menace dangereuse pour la vie privée. L'article est non contraignant, mais cela pourrait changer dans le futur avec un amendement (voir plus bas). Cela généraliserait une procédure critiquée de la directive sur l'application des droits de "propriété intellectuelle" de 2004. La directive crée une obligation pour les fournisseurs de services Internet de divulguer les informations personnelles de leurs clients aux industries du disque lors de poursuites judiciaires de personnes soupçonnées de partages d'oeuvres protégées sur Internet. Cela a conduit à diverses controverses au sein des États membres vis à vis du respect de la vie privée et de la proportion de ces mesures dans des cas d'infractions non commerciales.3.

Le chapitre « sanctions civiles »4 pourrait aussi peser sur les intermédiaires techniques et être utilisée afin de les forcer à accepter de « coopérer ». La section « Dommages et intérêts » du chapitre civil5 valide le « mythe des ventes perdues », fondé sur des méthodologies biaisées et selon lequel l'industrie aurait perdu d'énormes profits à cause du partage de fichiers. Le texte prévoit également des dommages et intérêts « pré-établis », ainsi que des « dommages et intérêts additionnels », ce qui signifie des dommages et intérêts basés sur aucune preuve de préjudice réel, et s'apparentent à une sanction pénale.

Article 2.14.46: Des sanctions pénales pour « complicité » d'infraction (similaires à celles IPRED 27, qui ne fait pas partie des acquis de l'UE). Ces mesures pourraient également être utilisées contre les intermédiaires techniques de l'Internet et les fournisseurs de technologie afin de les obliger à accepter de "coopérer" avec les ayants-droits.

Article 2.18.28: Cette référence totalement nouvelle (bien que non définitive) à l'encontre des « moyens massifs de distribution de contrefaçon » est très inquiétante. Elle pourrait être interprétée comme moyen de justifier la mise en place de mesures criminalisant indirectement les plateformes de blogs, les réseaux P2P, le logiciel libre, et d'autres technologies contribuant à la diffusion de la culture et de la connaissance sur Internet.

L'ACTA INSTAURE DES SANCTIONS PÉNALES ÉTENDUES ET DANGEREUSES

L'ACTA impose de nouvelles sanctions pénales, outrepassant les procédures démocratiques classiques de l'Union Européenne et des États Membres. La formulation est très vague, et de nombreuses pratiques non-lucratives pourraient se voir sanctionnées pénalement.

Article 2.14.49: Sanctions criminelles pour "apport d'aide et complicité" avec une infraction. Il n'est pas aceptable que des sanctions criminelles fassent partie d'un "accord commercial". Les mesures telles que celles-ci ne devraient être introduites qu'après un débat démocratique. Par ailleurs, la délineation entre "aide" et parole politique est floue.

Article 2.14.110: L'ACTA implique des sanctions pénales en cas de violation "à échelle commerciale". Ce terme est vague, sujet à interprêtation, et tout simplement inadapté lorsqu'il s'agit d'une approche propotionnée pour sanctionner les atteintes aux droits de "propriété intellectuelle". Des pratiques sociales largement répandues telles que le partage (non-commercial) de fichiers entre individus pourraient être interprétées comme relevant d'une "échelle commerciale". Le champ d'application de cet accord devrait être limité aux activités "à but commercial" ou "lucratives".

ACTA PERMETTRA DE CONTOURNER DURABLEMENT LA DEMOCRATIE

Un "Comité ACTA" sera autorisé à modifier l'accord après sa ratification. Un tel processus legislatif parallèle, qui revient à signer un chèque en blanc à l'ACTA, est incompatible avec les procédures démocratiques traditionnelles. Cela justifie en soi que l'accord soit rejeté dans son ensemble.

Articles 5 et 611: Ces articles crééent le "Comité ACTA", et lui attribuent la compétence pour rectifier les amendements de l'accord ACTA (art 6.412). Ces articles préparent le terrain pour un contournement durable du processus démocratique, même après le vote de l'ACTA. Aucun représentant élu ne devrait tolérer ceci dans un régime démocratique, puisque cela reviendrait à ouvrir la porte à une généralisation de ce genre de pratique.

  1. 1. 1. Each Party shall endeavor to promote cooperative efforts within the business community to effectively address at least trademark and copyright or related rights infringement while preserving legitimate competition and consistent with each Party’s law, preserving fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy.
  2. 2. Each Party may provide, in accordance with its laws and regulations, its competent authorities with the authority to order an online service provider to disclose expeditiously to a right holder information sufficient to identify a subscriber whose account was allegedly used for infringement, where that right holder has filed a legally sufficient claim of infringement of at least trademark and copyrights or related rights and where such information is being sought for the purpose of protecting or enforcing at least the right holder’s trademark and copyright or related rights. These procedures shall be implemented in a manner that avoids the creation of barriers to legitimate activity, including electronic commerce, and, consistent with each Party’s law, preserves fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy.
  3. 3. Voir par exemple le cas de la Suède http://www.thelocal.se/19556/20090520/
  4. 4. Article 2.X: Injunctions:
    1. Each Party shall provide that, in civil judicial proceedings concerning the
    enforcement of intellectual property rights, its judicial authorities shall have the authority to issue an order against a party to desist from an infringement, and inter alia, an order to that party or, where appropriate, to a third party over whom the relevant judicial authority exercises jurisdiction, to prevent infringing goods from entering into the channels of commerce.
    2. Notwithstanding the other provisions of this Section, a Party may limit the
    remedies available against use by government, or by third parties authorized by a government, without the authorization of the right holders to the payment of remuneration provided that the Party complies with the provisions of Part II of the TRIPS Agreement specifically addressing such use. In other cases, the remedies under this Section shall apply or, where these remedies are inconsistent with a Party’s law, declaratory judgments and adequate compensation shall be available
  5. 5. Article 2.2.3: In determining the amount of damages for infringement of intellectual property rights, its judicial authorities shall have the authority to consider, inter alia, any legitimate measure of value submitted by the right holder, which may include the lost profits, the value of the infringed good or service, measured by the market price, the suggested retail price.
  6. 6. With respect to the offenses specified in this Section, each Party shall ensure that criminal liability for aiding and abetting is available under its law.
  7. 7. Après l'adoption de la directive sur l'application civile de la propriété intellectuelle en 2004, une autre proposition (IPRED2) fut introduite en 2005 avec pour but d'harmoniser les sanctions pénales entre les États membres. IPRED2 fut rejetée suite aux critiques des membres du Parlement Européen, des sociétés civiles et même des États membres qui soulignèrent le manque de compétences juridiques dans le domaine du droit pénal: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52005PC0276%...
  8. 8. Each Party’s enforcement procedures shall apply to infringement of at least trademark and copyright or related rights over digital networks, including the unlawful use of means of widespread distribution for infringing purposes. These procedures shall be implemented in a manner that avoids the creation of barriers to legitimate activity, including electronic commerce, and, consistent with each Party’s law, preserves fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy.
  9. 9. With respect to the offenses specified in this Section, each Party shall ensure that criminal liability for aiding and abetting is available under its law.
  10. 10. Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial scale.
  11. 11. 5. All decisions of the Committee shall be taken by consensus, except as the Committee may otherwise decide by consensus. The committee shall be deemed to have acted by consensus on a matter submitted for its consideration, if no Party present at the meeting when the decision is taken formally objects to the proposed decision. English shall be the working language of the Committee and the documents supporting its
  12. 12. 1. Each Party may propose amendments to this Agreement to the Committee. The Committee shall decide whether to present a proposed amendment to the Parties for acceptance, ratification, or approval.
    2. Such amendment shall enter into force 90 days after the date that all the Parties have deposited their respective instruments of acceptance, ratification or approval with the Depositary.
Tags: ACTA dossier

October 01 2010

La Quadrature répond à la consultation européenne sur la neutralité du Net

Le 30 septembre, La Quadrature du Net a envoyé sa réponse au questionnaire de la Commission européenne relatif à la neutralité du Net.

Le document, en anglais, s'intitule : "Time for EU-Wide Net Neutrality Regulation". Les organisations suivantes en sont signataires. De nombreux citoyens y ont également apporté leur soutien.

Résumé (en anglais)

La Quadrature du Net welcomes the European Commission's questionnaire on Net neutrality. As an advocacy group involved in the debate over the 2009 Telecoms Package, we greatly appreciate Commissioner Kroes' commitment to safeguarding network neutrality, as well as the ongoing consultation process, which we hope will result in the adoption of a EU-wide framework for protecting this founding principle of the Internet.

Our contribution addresses most of the points raised in the questionnaire. After underlining the positive externalities generated by the network neutrality, we underline that this principle is currently very much at risk in Europe and give concrete examples of the different commercial strategies which motivate these illegitimate discriminatory traffic management practices. These examples tend to show that the current regulatory framework, which only relies on transparency and competition, will fail to guarantee the neutral nature the Internet's physical infrastructure.

Through our answers to the following questions, we suggest different elements that should be included in any EU-wide Net neutrality legislation. More specifically, we take the view that all Internet access should abide by the principle of Net neutrality, and the exceptions to this principles respect an assessment framework guaranteeing that any traffic management practice actually benefits the freedom of communication of end-users that they affect. We also stress that the development of “so-called managed services” is not in contradiction with the protection of an open communications infrastructure, but that public authorities will have to design regulatory tools to ensure that these do not unsettle the Internet ecosystem. We conclude with further remarks on other issues that are structurally similar to Net neutrality.

We trust that our input will answer to your questions and remain at your disposal for any further inquiry you may have.

May 18 2010

Déclaration écrite 12 sur l'ACTA : bilan à mi-parcours, besoin de bras !

Strasbourg, le 17 mai 2010 - Déjà 185 signatures, il en manque encore 184 pour atteindre la majorité absolue ! La déclaration écrite n°12 (WD12) sur l'ACTA est toujours ouverte aux signatures des eurodéputés (MEPs) ; il reste encore la moitié à collecter. En fixant des lignes rouges aux négociateurs de l'UE, la déclaration écrite aborde des questions clés comme le droit à un procès équitable et la responsabilité des intermédiaires techniques. Les eurodéputés sont réunis en plénière à Strasbourg cette semaine, où ils ont la possibilité de la signer. Qui sont les signataires jusqu'à présent ? Qui peut être contacté afin d'atteindre les 369 signataires ?

De quels groupes politiques viennent les signataires ?

Une rapide analyse du graphique des signataires classés par groupe politique (cliquez sur l'image à droite) montre que sur les sept groupes politiques du Parlement Européen :

  • Seuls les libéraux (ALDE) et les Verts/ALE ont 50% ou plus de membres signataires.
  • Le groupe Socialistes et Démocrates (S&D) a le plus grand nombre de signataires avec 66 d'entre eux, qui ne représentent cependant que 35% de ses membres.
  • Il y a seulement 16 signataires appartenant au PPE (Parti Populaire Européen), ce qui représente seulement 6% du groupe, auxquels s'ajoutent 2 membres du groupe ECR (Conservateurs également). La délégation française du PPE, c'est-à-dire les membres de l'UMP, a apparemment reçu ordre de ne pas signer la déclaration.
  • 3 membres de l'EFD (nationalistes) ont, à notre surprise, signé la Déclaration Écrite 12, alors que certains membres ont annoncé que puisqu'ils ne reconnaissaient pas les institutions de l'UE, ils ne peuvent pas la signer.

De quels États Membres viennent les signataires ?

Une analyse par État Membre montre les choses suivantes :

  • La Suède a le plus fort pourcentage de signataires : 10/18, suivie de près par les Pays-Bas (13/25). La Grèce (11/22), l'Irlande (6/12) et Chypre (3/6) sont à 50% de signataires.
  • En valeur absolue, c'est la France qui mène avec 25 signataires sur les 72 eurodéputés français, suivie de près par l'Espagne et l'Allemagne (21).
  • Le Royaume-Uni ne compte que 9 signataires sur les 72 représentants britanniques. Peut-être une conséquence de la mobilisation récente du pays à l'occasion des dernières Élections Générales ?
  • L'Italie figure également parmi les grands pays de l'Union qui ont le moins de signataires : seulement 13 sur les 72 représentants italiens. La Pologne réalise un score encore moins bon avec 4 signataires sur 50 (même pas 10% !).

Que faire maintenant ?

Cette analyse nous conduit aux recommandations et conclusions suivantes :

  • Le Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Italie et la Pologne sont les principaux «réservoirs» de signatures. Les ONG de ces États membres devraient entrer en contact avec les citoyens concernés et informer leurs représentants.
  • Les citoyens français et espagnols doivent continuer leur effort.
  • Le PPE (Parti Populaire Européen) doit encore être convaincu. Les arguments sur le pouvoir du Parlement, ainsi que la compétitivité des entreprises innovantes dans le domaine des technologies de l'information et de la communication (TIC) au sein de l'UE doivent être mis en avant. Les délégations du PPE des pays de l'Est devraient être plus faciles à atteindre.
  • Il est possible de convaincre les membres du groupe EFD (Europe libertés démocratie), cela vaut la peine d'essayer.
  • Beaucoup de membres du groupe S&D (Socialistes et Démocrates) doivent encore signer.
  • Quelques délégations attendent le signal de leurs dirigeants avant de signer. Il faut réussir à les identifier et à convaincre leurs dirigeants.
  • Nous pouvons y arriver ! Si les eurodéputés continuent à signer à ce rythme (20-25 par jour de plénière), nous avons une grande chance d'obtenir la majorité avant la fin de la plénière de juillet... Mais cela ne représente qu'une petite douzaine de jours en tout, il ne faut donc pas perdre de temps !

Maintenant, en utilisant la liste des signataires et des non-signataires et la page de campagne dédiée, tout est entre vos mains pour aider à parvenir à cette majorité d'eurodéputés signataires ! Chaque signature compte ! ;)

Tags: ACTA dossier

May 17 2010

UE: L'Agenda numérique de Neelie Kroes va-t-il compromettre les libertés?

Paris, le 17 mai 2010 -- Mardi 18 mai, l'Agenda numérique de la Commission sera rendu public. Ce document important va définir les futures politiques de l'Union Européenne en matière d'Internet et de technologies de l'information et de la communication. Une version de travail qui a fuité la semaine dernière montre que des orientations politiques majeures restent encore à arbitrer en amont de la publication. Bien que la majorité du document mette en avant des propositions constructives, certains sujets importants ne sont pas tranchés dans le texte actuel. De possibles mentions d'une application dogmatique du droit d'auteur et d'un filtrage d'Internet pourraient être insérées dans le document final à la dernière minute. Les droits et libertés des citoyens de l'UE seront-ils garantis ?


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Standards Ouverts

Comme l'ont signalé des analystes comparant le texte avec une version de travail antérieure, la référence aux « standards ouverts » a été effacée. Les standards ouverts jouent un rôle clé pour l'innovation, la libre concurrence et les libertés des utilisateurs sur Internet ainsi que l'environnement numérique, en ce qu'ils assurent que les nouvelles technologies resteront accessibles à toutes les parties.

La suppression de la transparence dans le calendrier de l'Agenda Numérique serait une preuve de l'influence dangereuse du lobbies des logiciels propriétaires au sein de la Commission. Sachant que la Commission avait précédemment demandé une définition des standards ouverts, la suppression d'une telle définition aboutirait à la reconnaissance des systèmes propriétaires, avec des conséquences désastreuses sur l'innovation et la compétitivité sur Internet.

Renforcement du droit d'auteur

Le document de travail contient aussi des références à des systèmes répressifs visant à lutter contre le partage de fichiers, considérés comme faisant partie intégrante de l'ordre du jour. Le texte suivant apparaît entre crochets dans le document, ce qui signifie que la Commission envisage de le mettre dans la version finale de l'Agenda Numérique.

[At the same time, in order to encourage the creative industries to offer more content on-line, we need to enhance the protection against online violations of intellectual property rights.]

The Commission will (...) [reinforce the protection against commercial scale online violations of intellectual property rights by a review of the Directive on the enforcement of intellectual property rights in 2011 consistently with the guarantees provided in the Telecoms Framework and fundamental rights on data protection and privacy.]

Toutefois, comme le soulignait La Quadrature du Net en automne dernier, le Paquet Télécom omet d'importantes garanties concernant les droits fondamentaux des citoyens européens. En particulier, il n'empêche pas les fournisseurs d'accès Internet de conclure des accords avec les ayants-droit en vue de mettre en place des ripostes graduées ou le filtrage des contenus. Cette stratégie répressive, qui fait écho à celle d'ACTA, a les faveurs de certains services de la Commission qui souhaiteraient empêcher au moyen de contrats le partage des œuvres culturelles sur le réseau.

La mention de "échelle commerciale" est également extrêmement dangereuse puisque ces mots pourraient être interprétés largement pour inclure des activités à but non lucratif entre individus telles que le partage de fichiers1. Afin de préserver la proportionnalité des sanctions, celles-ci devraient seulement concerner des infractions délibérées et à but lucratif.

Si la Commission devait conserver cette référence à cette politique répressive pour dissuader la circulation de culture et de connaissance à travers Internet, elle prendrait le risque de miner le caractère ouvert d'Internet, et de porter atteinte aux libertés fondamentales des citoyens, que sont la libre expression et la communication. Au lieu de ça, le droit d'auteur dans l'Union Européenne devrait s'adapter à ce nouvel état de fait. Des mécanismes innovants de financement et de régulation peuvent être mis en place afin d'organiser l'économie culturelle autour des pratiques sociales permises par les nouvelles technologies afin de mieux rétribuer les auteurs et artistes.

Cybercrime

Ces derniers jours, des rumeurs ont laissé entendre que la commissaire aux affaires intérieures, Cecilia Malmström, faisait pression afin que le filtrage et la coupure d'Internet soient inclus dans l'Agenda Numérique, dans le développement relatif à la cybercriminalité.

La commissaire Malmström a déjà fait une proposition de mesures de blocage à établir au niveau Européen pour la lutte contre la pornographie enfantine. Si l'objectif de la protection des enfants contre n'importe quelle sorte d'abus ou violence est bien sûr louable, le blocage et le filtrage d'Internet bien qu'inefficace soulève de sérieuses question quant au respect de la liberté d'expression. Premièrement de telles mesures risquent de conduire à la censure collatérale que serait le blocage de contenu parfaitement légal. Elles sont par ailleurs inefficaces puisque facilement contournées par des personnes ou organisations criminelles exploitant du contenu pédopornographique. Enfin, la coupure d'Internet passe souvent outre l'Autorité Judiciaire et ainsi manque de s'assurer que les sanctions sont bien proportionnées et respectueuses du droit fondamental qu'est la liberté d'expression.

À ce stade, le document de travail de l'Agenda Numérique ne recommande pas ces méthodes dangereuses et inadaptées pour lutter contre la cybercriminalité. Au lieu de s'appuyer sur le blocage de l'accès aux sites Internet, le document propose à juste titre d'encourager la coopération entre les différents services gouvernementaux en charge de la traque des organisations criminelles sur internet:

Measures to fight cybercrime do exist : to tackle sexual exploitation and child pornography, alert platforms can be put in place at national and EU levels, alongside educational activities and awareness raising campaigns.
(...)

The Commission will (…)
- present measures by 2013, including legislative initiatives, to combat cyber attacks, and rules on jurisdiction on cyberspace at European and international levels (...);
- assist Member States and Europol to create a European cybercrime center (…);
establish a European cybercrime alert platform and promote cybercrime investigation training at European level by 2012 (…);

Nelly Kroes' devrait au final refuser d'inclure la coupure et le filtrage comme un moyen de lutte contre la criminalité en ligne dans l'Agenda Numérique. La nature ouverte d'Internet ne doit pas être un prétexte à la remise en cause de l'État de droit au travers de l'instauration de mécanismes de censure. Une telle décision politique irait à l'encontre des idéaux démocratiques de l'Union Européenne.

Il ne reste que quelques heures avant que l'Agenda Numérique ne soit officiellement annoncé. C'est une initiative majeure qui va fournir un cadre de travail déterminant pour les politiques liées à Internet. Au cours de cette phase finale, le cabinet de Mme Kroes va probablement se retrouver sous la pression des lobbies industriels. Mais la Commission et les autres institutions européennes doivent s'assurer que la fantastique contribution d'Internet à nos sociétés ouvertes et démocratiques est protégée. Les libertés fondamentales et l'accès à la connaissance doivent être au cœur de l'Agenda numérique. Les citoyens de l'Union Européenne peuvent contacter le cabinet de Mme Kroes afin d'exprimer leurs souhait de voir l'Agenda Numérique européen respecter l'intérêt général et l'État de droit.

  1. 1. Cette formulation irait aussi à l'encontre du rapport sur l'Agenda numérique adopté par le Parlement le 5 mai dernier, qui indique notamment: sanctions, as one of the possible tools in the field of copyright enforcement, should be targeted at commercial exploiters before individual citizens, as a point of principle. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&mode=XML&refer...

March 23 2010

Fuite du texte consolidé de l'ACTA (version du 18/01)

La Quadrature du Net publie une version consolidée du texte de l'ACTA en date du 18 janvier 2010.

(La suite en anglais).
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Download the consolidated text of ACTA: http://www.laquadrature.net/files/201001_acta.pdf

ACTA is a multi-lateral agreement aimed at setting a standard for enforcing counterfeiting at the global level. The following document may not reflect the current state of the negotiations but it provides the public with an interesting overview of the whole agreement, background on the positions of the different parties, as well as more details regarding:

  • The general scope of ACTA;
  • Border measures;
  • Criminal enforcement;
  • International cooperation;
  • Enforcement practices;
  • The ACTA oversight committee (institutional arrangements chapter).
Here is the transcription of the document so it can be further analysed and spread.

For more information about ACTA, see our web-dossier, Michael Geist's blog or
Knowledge Economy International's thread on the matter.

Tags: ACTA dossier

March 22 2010

Les Talibans du droit d'auteur à l'assaut du Parlement européen

Bruxelles, 22 mars 2010 - Avec les débats en cours autour du Rapport Gallo sur l'application des "droits de propriété intellectuelle" (DPI)1 et des rumeurs d'une imminente relance de la directive relative à l'application pénale des DPI, (IPRED2), le Parlement européen est le théâtre d'une guerre sainte. Les industries du divertissement se sont engagées dans un intense lobbying pour inonder les eurodéputés de chiffres et de statistiques erronés. Ils subissent également de fortes pressions de la part des autorités françaises. Le Parlement européen va-t-il écouter les pleurs des talibans du droit d'auteur et renoncer à protéger les libertés fondamentales des citoyens européens ?
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Ces derniers temps, dans les couloirs du Parlement européen, on croise plus lobbyistes du droit d'auteur qu'à l'accoutumée. Leur objectif : s'assurer que les amendements visant à modifier la substance du dogmatique rapport Gallo2 sur l'application des droits de propriété intellectuelle soient rejetés en commission. Tout ce qui contredit leurs croyances doit être évité. Ils affirment que les « pirates » diaboliques utilisent Internet pour anéantir leurs profits et sont prêts à tout - y compris enfreindre les libertés fondamentales - pour arrêter les personnes s'adonnant au partage d'œuvres en ligne.

Pour conforter leur foi, les talibans du droit d'auteur chantent toujours les mêmes cantiques. La semaine dernière, une nouvelle « étude » publiée par TERA consultants a été envoyée aux eurodéputés pour « démontrer » que le partage de fichiers sera la cause d'importantes pertes d'emploi dans l'Union européenne. Comme d'habitude, leur méthodologie est tout simplement trompeuse, et le Social Science Research Council a déjà publié un document critiquant cette étude. Les chiffres avancés par TERA consultants sont basés sur le mythe des "ventes perdues" qui part du principe que chaque téléchargement équivaut à une vente perdue (demandez à un adolescent de 15 ans qui télécharge des centaines de films s'il aurait acheté des centaines de DVD !). Cette étude ne tient pas non plus compte du fait que s'il était avéré que le partage de fichiers provoquait des pertes dans certains secteurs de l'industrie, l'argent non dépensé serait alors transféré sur d'autres activités3 qui sont probablement plus utiles pour l'économie et le bien-être social en Europe. De plus, des dizaines d'études indépendantes4 - émanant de l'OCDE, IPSOS, le ministère de l'Industrie du Canada ou d'universitaires ainsi que de sources gouvernementales - démontrent l'impact neutre ou positif du partage de fichiers sur l'économie.

Apparemment, le gouvernement français a choisi d'épauler les extrémistes du droit d'auteur. Il s'est déjà fait connaître pour avoir fait passer une loi (HADOPI) retoquée par le Conseil constitutionnel parce qu'elle restreignait la liberté fondamentale d'expression et le droit à un procès équitable. En parallèle, alors qu'il occupait la présidence du conseil de l'union européenne, le gouvernement français a défendu des positions dangereuses à l'égart des contenus numériques dans le Paquet Télécom, poussées par les lobbys des fondamentalistes du droit d'auteur. La semaine dernière, il a fait parvenir une note aux eurodéputés leur conseillant de s'opposer à tout amendement du rapport Gallo manifestant un peu de bon sens. Pour le gouvernement français, traiter séparément la contrefaçon de biens matériels d'une part, et le partage de fichiers en ligne à but non lucratif d'autre part, n'est pas une option envisageable. De même, le document explique que toute discussion concernant des solutions alternatives à cette répression absurde et dangereuse, qui a échoué constamment ces dix dernières années, doit être évitée.


Le Parlement européen va-t-il céder à l'intimidation des obscurantistes, rejetant la démarche scientifique, des usages sociétaux très répandus et même les libertés fondamentales et le processus démocratique5 ? Ou est-ce que le Parlement montrera son indépendance en se servant des technologies numériques comme outil de transformation sociale ? La commission JURI détient une partie de la réponse à ces questions.


Ressources

  • La Commission européenne fait état d'une vision dogmatique du copyright -
    Réponse de la Quadrature du Net à la communication de la Commission européenne intitulée « Renforcer l'application des droits de propriété intellectuelle sur le marché intérieur ».
  • Contenus créatifs à l'age du numérique : Réaffirmer les droits du public
    Réponse de la Quadrature du Net à la consultation lancée par la Commission européenne
  • Contribution créative - Proposition de Philipe Aigrain, co-fondateur de La Quadrature du Net.
  1. 1. Le débat sur le rapport Gallo aura lieu le 23 mars au sein de la commission JURI.
  2. 2. Marielle Gallo est une eurodéputée française sarkosyste.
  3. 3. Concerts, jeux vidéo, matériel, Internet et autres moyens de télécommunication, etc.
  4. 4. Ces études sont compilées ici : http://www.laquadrature.net/wiki/Etudes_sur_le_partage_de_fichiers
  5. 5. Le gouvernement du Royaume-Uni, soutenu par les industries du divertissement, essaye de faire passer une loi contre le partage de fichiers en contournant le débat démocratique, via une procédure spéciale, http://www.guardian.co.uk/technology/2010/mar/19/digital-bill-open-letter

January 21 2010

ACTA: Entre les mailles du droit de l'Union européenne

L'analyse qui suit, publiée en anglais, explique pourquoi l'ACTA pourrait imposer le filtrage du Net et la riposte graduée en vue de lutter contre le partage d'œuvre en ligne sans pour autant contrevenir aux directives européennes en vigueur.



Next week, negotiating countries will meet for another round of talks on the infamous ACTA, which among other things aims at tackling the unauthorized sharing of cultural works over the Internet. In the past days, members of the European Commission sought to soothe parlementarians, public-interest groups and citizens by saying that the agreement would not go further than existing EU law.

Neelie Kroes, soon-to-be Commissioner for the Digital Agenda, commented the ACTA negotiations during her confirmation hearing on January 14st, saying that there will be no "harmonization by the back door". She also seemed to rule out any further harmonization of Intellectual Property Rights" (IPR) enforcement in Europe, and told reporters after the hearing that the "mere conduit" principle1 - a principle essential to Net neutrality and guaranteed by the e-Commerce directive - will be maintained.

But, as recent developements make clear, ACTA could severely impact Net neutrality and other founding principles of the Internet that ensure the proper exercise of fundamental rights and freedoms on the Internet, even without any change to EU law.


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Telecoms Package: A "convenient" circumvention of users' rights

In November 2009, the Council of the EU and the Parliament agreed on a compromise to replace amendment 138, which was adopted twice by an 88% majority of the Parliament. Amendment 138 was a very clear and groundbreaking statement on the part of the representatives of European citizens that on the Internet too, fundamental rights and freedoms apply. It read that "no restriction may be imposed on the fundamental rights and freedoms of [Internet] end-users, without a prior ruling by the judicial authorities". The scope of amendement 138 was sufficiently broad to cover all kinds of infringements on people's access to a free and open Internet.

However, some Member States - France and the United Kingdom especially - did not want the full protection granted by amendment 138 and therefore forced the Parliament to drop it. At the time, many Members of the Parliament led by Catherine Trautmann presented the substitute for amendment 138 as a sufficient protection, while public-interest groups bemoaned that the scope of the compromise was substantially narrower than the general principle proclaimed by amendment 138. More specifically, the compromise only offers Internet users protection against "measures taken by Member states" when amendment 138 applied to "any restriction". It thus allows for the implementation of anti-Net neutrality practices by Internet Service Providers (ISPs) and other restrictions imposed by private parties. Moreover, the reference to the judicial authorities, which are normally the sole guarantors of fundamental freedoms in countries respecting the rule of Law, was deleted.

The EU Commission has called for "voluntary agreements" between ISPs and rights holders

The change from amendment 138 to a subtitute has opened the way for "self regulation" strategy aimed at tackling filesharing. Just weeks before the final adoption of the Telecoms Package, in September 2009, the Commission released a communication on the enforcement of IPR. In the communication, the Commission's Internal Market Directorate General wrote that:

The focus on common interests should allow voluntary arrangements to be fostered between stakeholders and thus practical solutions to be found. Voluntary arrangements to combat counterfeiting and piracy2 on the ground can give stakeholders the flexibility to adapt quickly to new technological developments. Moreover, this approach empowers stakeholders themselves to work out optimal measures, particularly technological solutions. Voluntary agreements can also be more easily extended beyond the European Union and become a foundation for best practice in the fight against counterfeiting and piracy at global level.

In the past months, there has been a strong opposition between ISPs and rights holders, the latter wanting to transfer to the former some of the costs associated with the repression of file-sharing. Although it needs not be that way, rights holders feel like by altering the very openness of the communicational architecture, i.e putting an end to Net neutrality by implementing filtering practices aimed at preventing unauthorized transmissions of copyrighted works over the network, is the only efficient way to deter file-sharing.

The European Commission' Internal Market Directorate General has been responsive to the cries of entertainment industries. In the weeks leading up to the release of the communication on IPR enforcement (released early-September 2009), a set of meetings took place between industry representatives in order to consider the specifics of voluntary agreements. ISPs were compelled to join in under the threat of legislation3.


ACTA: Ending "mere conduit" through self regulation

Fostering "voluntary agreements" between ISPs and rights holders is exactly what ACTA does. Although this multilateral agreement deals with a wide variety of issues concerning the civil and criminal enforcement of IPR, a whole chapter is dedicated to the Internet. In November 2009, the US proposal for this chapter was discussed between negotiating countries. A summary of the proposal by the EU Commission was sent to Member States and leaked. It confirmed the fears of many civil rights avocates. According to the document, the proposal provides that:

To benefit from safe-harbours4, ISPs need to put in place policies to deter unauthorised storage and transmission of IP infringing content (ex: clauses in customers' contracts allowing, inter alia, a graduated response). From what we understood, the US will not propose that authorities need to create such systems. Instead they require some self-regulation by ISPs.

Hence, it now appears that the substitute to amendment 138, by refusing to grant Internet users protection against potential malpractices on the part of ISPs, created an important loophole that is being exploited through undemocratic channels.


What to do?

Despite the reassuring words of Commissioners Reding and Commissioner Kroes during their respective hearings, the Commission and Member States need to come clean on this fundamental issue.

As requested by a worldwide coalition of civil society groups in an open letter, they need to establish transparency in the negotiation process and refuse any proposal that would undermine citizens' rights and freedoms. In particular, consistent with the resolution voted in 2008 by the European Parliament, non-commercial copyright infringement should be excluded from the negotiations5.

  1. 1. Mere conduit is guaranteed by article 1Z of the 2002 e-Commerce directive. This principle sets a special liability regime for network operators by which they have no legal liability for the data transmitted via their networks
  2. 2. As made clear here, many policy-makers' approach to filesharing is characterized by a dangerous confusion between counterfeiting and piracy
  3. 3. Such a threat is still pending: the communication refers to legislation by warning that “the Commission will carefully monitor the development and functioning of voluntary arrangements and remains ready to consider alternative approaches, if needed in the future” (p. 10).
  4. 4. "Safe-harbours" refer to the "mere conduit" principle.
  5. 5. According to the Parliament: "the Commission should take into account certain strong criticism of ACTA in its ongoing negotiations, namely that it could allow trademark and copyright holders to intrude on the privacy of alleged infringers without due legal process, that it could further criminalize non commercial copyright and trademark infringements, that it could reinforce Digital Rights Management (DRM) technologies at the cost of 'fair use' rights, that it could establish a dispute settlement procedure outside existing WTO structures and lastly that it could force all signatories to cover the cost of enforcement of copyright and trademark infringements."
Tags: ACTA dossier

January 14 2010

La Quadrature's response to the EU 2020 consultation

La Quadrature du Net a soumis sa réponse à la consultation "EU 2020" lancée par le Président de la Commission européenne, José Manuel Barroso.

Pour faire de la société de la connaissance une réalité, La Quadrature appelle la Commission à garantir les droits des utilisateurs d'Internet quant à l'accès aux biens communs informationnels, au travers notamment d'une protection de la neutralité du Net au niveau européen ainsi que d'une réforme du droit d'auteur.

(La suite en anglais).
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Executive Summary

In the EU 2020 communication, the European Commission calls for "a new sustainable social market economy, a smarter, greener economy where our prosperity will result from innovation and from using resources better, and where knowledge will be the key input." After the relative failure of the Lisbon Strategy, the European Union must learn from past mistakes and embrace the promises of the networked society.

We believe that the principles embedded in the Internet – an open communications infrastructure that foster the free flow of information along the network – are key to the construction of a thriving knowledge society. But for our societies to reap the full benefits of the Internet, the EU needs to adopt public policies that encourage rather than deter the circulation of knowledge. First, this means that the free and open nature of the Internet must be preserved. This is why La Quadrature du Net is a strong proponent of an EU wide legislation that would mandate the principle of Net neutrality to both fixed and wireless Internet providers. This will guarantee the “common good” nature of the Internet by ensuring that users can keep on engaging in a wide variety of market and non-market activities on the network, creating and sharing information, thus contributing to the whole knowledge economy. Second, while Net neutrality rules would eliminate discriminatory practices aimed at blocking or limiting certain information flows, other regulatory regimes - such as the scope of exclusive rights over information - should be revised. For instance, copyright, must be adapted to the digital age to support the development of innovative ways of distributing and using content online.

There is no time to loose. Clearly, European policy has a choice between protecting existing rent-seekers and encouraging the development and new products, services and uses that serve its stated objectives : an inclusive knowledge society, a sustainable economy, and the promotion of more global justice in dealing with the transformations we face. If European policy-makers unequivocally choose the latter approach, they will pave the road for Europe's lasting prosperity and gain strong endorsement from citizens.

Adjusting EU legislation to the free circulation of knowledge across the Internet – as opposed to moving towards an increased control of the information flow – will benefit society as a whole, protecting the value of the Internet for enhanced citizenship and intense innovation. Such a path will keep our societies away from the temptation of securitarian and repressive policies, which are not only technically ineffective and economically inefficient in the intangible cyberspace, but also harm civil liberties by ignoring the importance of the Internet for the practical exercise of freedom in the twenty-first century.

Read more

January 06 2010

Futur du droit d'auteur: La Quadrature appelle la Commission à réaffirmer les droits du public

La Quadrature du Net a soumis sa réponse à la consultation lancée par la Commission européenne concernant "les contenus créatifs en ligne". La Quadrature appelle la Commission à revenir sur les éléments coercitif et répressif du droit d'auteur européen, et l'encourage à joindre les actes aux paroles en réaffirmant les droits du public dans l'écosystème créatif sur Internet.

Téléchargez "Creative Content in the Digital Age: Reasserting the Rights of the Public" en PDF (en anglais).

Executive Summary

Cultural rights. The 1948 Universal declaration of human rights, article 27 :
(1) Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits.
(2) Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.

The Internet and other information and communications technology bring about a fundamental change in the political economy of communications and, through the development of new modes of production and distribution of cultural works, represent an opportunity for a more inclusive and democratic cultural sphere. Given these structural changes, the overall objective of cultural policy in the digital age should go back to the founding principles of copyright: increasing access to creative content such as music, books, and movies while rewarding artists and ensuring investment in a wide variety of works.

The result of more than three decades of expansion of informational property rights, today's copyright regime is by far too rigid and is in practice profoundly at odds with the digital environment. If our societies are to fully benefit from the Internet, lawmakers need to move away from brutal enforcement of outdated and restrictive “intellectual property” regimes and demonstrate pragmatism. In particular, one fundamental fact needs to be acknowledged by policy-makers and cultural businesses alike: digital technologies allow for the perfect replication of cultural goods at virtually no cost. Regulations that run counter to this reality – for example by trying to alter the architecture of the Internet in order to deter copyright infringements, or by imposing technical measures that artificially recreate the scarcity that existed in the “old” cultural economy – defy common sense and hold back socio-economic progress while being often unrealistic from a technical point of view.

Accordingly, the European Digital agenda should reject such endeavors and seek to reorganize the Internet-based creative economy around the emancipatory practices enabled by new technologies, such as the sharing and re-use of creative works. These practices promise a participatory culture where people can not only access, share and comment the works of others, but also use new tools to express their own. If the European Union adapts copyright law in accordance with new technologies, a vibrant and innovative commercial cultural economy can develop along with other financing schemes to support this new creative ecosystem and provide appropriate monetary rewards for creators. Some cultural industries will undoubtedly complain about this evolution, in which they will loose the control they exerted on distribution channels and see their rents eroded. However, society as a whole will benefit from a new-found balance between the rights of the public and the interests of authors and producers. Otherwise, copyright will face a disastrous legitimacy crisis.

  • The fist part of this document discusses some fundamental elements of EU copyright policy that are not addressed by the Commission's consultation paper. We take the view that to achieve the goal of a “modern, pro-competitive, and consumer-friendly” digital single market for creative content, the coercive and repressive components of European copyright policy need to be revised.
  • In the second part, we turn to some of the possible actions outlined in the Commission's document. We make the case for a unified EU legal framework for the Internet-based creative economy that would foster the rights of the public in the digital environment, while pointing out to regulations and funding mechanisms that would sustain the renewed creative economy.

(En lire plus)

November 23 2009

La Neutralité du Net et l'investissement dans les réseaux

Un nouveau rapport de l'ONG américaine Free Press montre que contrairement à ce qu'avancent certains fournisseurs d'accès Internet, la neutralité du Net n'a pas d'effet négatif sur le développement des réseaux. Le rapport indique également qu'une protection juridique en faveur d'un Internet neutre et ouvert a un effet incitatif à la fois sur l'investissement dans les réseaux, mais également dans les services et applications, qui sont au cœur de la croissance de l'économie numérique.
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(La suite en anglais)

The report’s findings include:

- Net Neutrality will likely encourage increased investment in network infrastructure and spur even higher levels of investment in the applications and content sector (which is the key driver of growth in the digital economy), by providing innovators with and open communicational infrastructure.
Contrary to the claims of some ISPs, the data provided by Free Press shows that Net neutrality does not hinder investment in networks. AT&T’s overall gross investment increased by more than any other Internet service provider’s in America during the two years that it was required by the FCC to operate a neutral network under merger conditions. During this period of mandated Net Neutrality, AT&T’s investment in its wireline network increased from 13 percent of revenue to 20 percent of revenue, well above the average of all other Internet service providers.

- Another interesting finding of the Free Press report is that even though most U.S ISPs are claiming that Net Neutrality will deter investment, they are currently disinvesting in their networks. Indeed, current infrastructures are depreciating, and investments in networks fails to compensate the decrease in value of existing assets. AT&T, while operating under Net Neutrality conditions, was one exception to this trend.

The author, S. Derek Turner, research Director at Free Press, concludes that:

While the impact of network neutrality obligations on network investment is likely negligible -- or even positive -- the absence of nondiscrimination protections will have a substantial negative impact on investments made in the content and applications markets. Currently, the Internet is an open platform that provides online innovators with a high degree of predictability about a major segment of their business. An innovator knows that she can develop a new idea or application, and that it will work on any end-user’s Internet-connected device. Without network neutrality, this certainty is lost. Losing network neutrality could badly undercut the current investment in applications and services -- a sector of our economy much larger than the network infrastructure itself.” (Emphasis added).

Download the report.

November 18 2009

La Commission européenne fait état d'une vision dogmatique du copyright

Réponse de la Quadrature du Net à la communication de la Commission européenne intitulée “Renforcer l'application des droits de propriété intellectuelle sur le marché intérieur”.
COM(2009) 467

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Télécharger le memo en pdf (en anglais).

On September 11th, 2009, the European Commission released a new communication on the enforcement of intellectual property rights (IPR) in the Internal market. The communication addresses a broad range of issues, notably copyright infringements. In line with the recent leaked information regarding the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA)1 currently under negotiation, the document calls for voluntary agreements between Internet Service Providers (ISPs) and rights holders to deal with copyright infringement over the Internet.

La Quadrature du Net, along with many other advocacy groups across the world2, believes that the position of the Commission on the matter suffers from several misconceptions. These errors, which are discussed below, reflect for the most part the influence of a few corporate interests on IPR public policy. Such inaccuracy in the analysis of the phenomenon of file-sharing is all the more illegitimate given that the Commission and the Member States3 have failed to consider alternatives to the repression of non-commercial uses of copyrighted works by Internet-users. We also take the view that the proposals put forward in the communication, if they are carried on, will inhibit many of the socio-economic benefits that the Internet offers.

This memorandum uncovers the undesirable outcome of the Commission's mention of voluntary agreements between stakeholders (1.). It also outlines how the view regarding copyright enforcement laid out in the communication could eventually severely undermine the rights and freedoms of European citizens (2.). From original analytical mistakes (3.) stems a wrongful assessment of the impact of file-sharing (4.), and so we urge the Commission to reconsider its copyright policies (5.).

Read more (pdf).

  1. 1. Since Spring 2008, the European Union, the United States, Japan, Canada, South Korea, Australia as well as a few other countries have been secretly negotiating a trade treaty aimed at enforcing copyright and tackling counterfeited goods. See our web-dossier: http://www.laquadrature.net/en/acta
  2. 2. See for instance the resolution of the TransAtlantic Consumer Dialogue (TACD) on enforcement of copyright, trademarks, patents and other intellectual property rights: http://tacd.org/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=234&Itemi...
  3. 3. On 25 September 2008 the Council adopted a Resolution on a Comprehensive European Anti-counter­feiting and Anti-piracy Plan. The resolution is available at: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/en/intm/10...
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