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June 14 2013

Vorratsdaten: EuGH verhandelt am 9. Juli in der Großen Kammer - Vereinbarkeit mit GRC im Mittelpunkt

Der EuGH hat die Vorabentscheidungsersuchen des irischen High Court und des österreichischen Verfassungsgerichtshofes zur Richtlinie 2006/24 über die Vorratsspeicherung von Daten (C-293/12 Digital Rights Ireland und C-594/12 Seitlinger ua) an die Große Kammer verwiesen und zur gemeinsamen mündlichen Verhandlung und zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Die mündliche Verhandlung wird am 09.07.2013 stattfinden.

Die Verfahrensbeteiligten wurden vom EuGH gebeten, ihr Vorbringen auf die Vereinbarkeit der RL 2006/24 mit den Art 7 und 8 der Grundrechtecharta sowie auf folgende vom Gerichtshof vorgelegte Fragen -  die mir vom Rechtsvertreter des österreichischen Ausgangsverfahrens, RA Dr. Gerald Otto, zur Verfügung gestellt wurden - zu konzentrieren:
1. Die Verfahrensbeteiligten werden gebeten, sich in der mündlichen Verhandlung dazu zu äußern, ob die nach der Richtlinie 2006/24 vorgesehene Vorratsspeicherung von Daten dem Ziel der Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten dienen kann. Sie werden in diesem Zusammenhang um eine Erläuterung gebeten, welche Auswirkungen es hat, dass zahlreiche Möglichkeiten zur anonymen Nutzung der elektronischen Kommunikationsdienste bestehen.
2. Die Verfahrensbeteiligten werden gebeten, in der mündlichen Verhandlung zu erläutern, ob und inwieweit es möglich ist, anhand der gespeicherten Daten Persönlichkeitsprofile zu erstellen und zu benutzen, aus denen sich - unabhängig von der Frage nach der Rechtmäßigkeit eines derartigen Vorgehens - das soziale und berufliche Umfeld einer Person, ihre Gewohnheiten und Tätigkeiten ergeben.
3. Wie ist - insbesondere unter Berücksichtigung der Antwort auf die Frage zu 2 - der Eingriff in die nach den Art. 7 und 8 der Charta gewahrleisteten Grundrechte von Personen zu beurteilen, deren Daten gespeichert wurden?
4. Die Verfahrensbeteiligten werden gebeten, in Anbetracht der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach der Unionsgesetzgeber verpflichtet ist, seine Entscheidung auf objektive Kriterien zu stützen (Urteil vom 8. Juni 2010, Vodafone u. a., C 58/08, Slg. 2010, I 4999, Randnr. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung), in der mündlichen Verhandlung folgende Fragen zu beantworten:
   a. Auf welche objektiven Kriterien hat der Unionsgesetzgeber seine Entscheidung beim Erlass der Richtlinie 2006/24 gestützt?
   b. Aufgrund welcher Daten konnte der Gesetzgeber den Nutzen der Vorratsspeicherung von Daten fur die Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten einschätzen?
   c. Aufgrund welcher Daten konnte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass eine Speicherung der Daten über einen Zeitraum von rnindestens sechs Monaten erforderlich ist?
   d. Gibt es Statistiken, die darauf schließen lassen, dass sich die Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten seit dem Erlass der Richtlinie 2006/24 verbessert hat?
5. Wenn ein von der Rechtsordnung der Union geschütztes Grundrecht und ein von dieser Rechtsordnung geschütztes, im allgemeinen Interesse liegendes Ziel einander gegenüberstehen, setzt die Verhaltnismäßigkeit einer Beschrankung des Grundrechts gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs voraus, dass die Anforderungen an den Schutz des Rechts mit dem fraglichen Ziel in Einklang gebracht werden. Die hierfür notwendige ausgewogene Gewichtung muss vor Erlass der fraglichen Maßnahme erfolgen. Außerdem müssen sich die Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten auf das absolut Notwendige beschränken (vgl. Urteil vom 9. November 2010, Volker und Markus Schecke und Eifert, C 92/09 und C 93/09, Slg. 2010, I 11063, Randnrn. 76, 77 und 79).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung werden die Verfahrensbeteiligten gebeten, in der mündlichen Verhandlung folgende Fragen zu beantworten:
   a. Hat der Unionsgesetzgeber vor Erlass der Richtlinie 2006/24 eine ausgewogene Gewichtung zwischen den Anforderungen an den Schutz der Grundrechte und dem im vorliegenden Fall in Rede stehenden, im allgemeinen Interesse liegenden Interesse vorgenommen? Hat er in diesem Zusammenhang die Bedeutung der nach den Art. 7 und 8 der Charta der Grundrechte gewahrleisteten Grundrechte und die Tatsache, dass zahlreiche Möglichkeiten der anonymen Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste bestehen, berücksichtigt?
   b. Kann angesichts der Bedeutung der betroffenen Grundrechte davon ausgegangen werden, dass die Sicherheitsvorkehrungen, die der Gesetzgeber für die auf Vorrat gespeicherten Daten erlassen hat, erforderlich und hinreichend präzise sind, um einen etwaigen Missbrauch zu verhindern? Ist es angesichts dieser Vorkehrungen möglich, dass der Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste im Sinne der Richtlinie 2006/24 die erforderliche Datenspeicherung an andere Dienstleister in anderen Mitgliedstaaten oder in Drittstaaten auslagert, insbesondere wegen der Kosten dieser Speicherung? Welche Auswirkungen hat eine solche Auslagerung der Datenspeicherung auf die Sicherheit der Daten?
   c. Kann - insbesondere unter Berücksichtigung der Antwort auf die Frage zu 5.a - davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber den Eingriff in die betroffenen Grundrechte auf das absolut Notwendige beschränkt hat?
Der EuGH hat auch den Europäischen Datenschutzbeauftragten gebeten, in der mündlichen Verhandlung zu den Fragen 1, 2, 3 und 5b Stellung zu nehmen.

Zum Inhalt der Vorlagefragen verweise ich auf meine bisherigen Beiträge im Blog: zum Vorabentscheidungsersuchen des irischen High Court siehe hier und hier, zu jenem des VfGH hier.

PS: In der aktuellen Diskussion rund um die Enthüllungen vor allem des Guardian zur Überwachungssituation in den USA wurde oft darauf verwiesen, dass der NSA-Zugriff auf Telefondaten mit der Vorratsdatenspeicherung in der EU zu vergleichen sei. Dazu ist allerdings anzumerken, dass nach der vom Guardian veröffentlichten Anordnung des FISA (Foreign Intelligence Surveillance Court) der betroffene Netzbetreiber verpflichtet war, täglich die vollständigen CDRs (call detail records) an die NSA zu übermitteln. Damit unterscheidet sich diese Situation doch deutlich vom Konzept, das der Vorratsdatenspeicherung aufgrund der RL 2006/24 zugrundeliegt: demnach sollen die Daten nämlich von den Netzbetreibern gespeichert werden und "nur in bestimmten Fällen und in Übereinstimmung mit dem innerstaatlichen Recht an die zuständigen nationalen Behörden weitergegeben werden" (Art 4 der RL). Jeder Mitgliedstaat muss dazu - so Art 4 der RL weiter - unter Berücksichtigung insbesondere der EMRK das Verfahren und die Bedingungen festlegen, die für den Zugang zu auf Vorrat gespeicherten Daten gemäß den Anforderungen der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit einzuhalten sind. Eine flächendeckende Weitergabe der von den Betreibern erfassten Vorratsdaten an Sicherheitsbehörden fände in der RL zur Vorratsspeicherung von Daten daher gerade keine Deckung.

May 30 2013

Reform des Telekom-Rechtsrahmens: Abschaffung der Roamingentgelte, dafür Einführung des Regulatory Forum Shopping?

Kommissions-Vizepräsidentin Neelie Kroes will den europäischen Telekom-Rechtsrahmen wieder reformieren. Ihr Zeitplan ist ambitioniert, zumal es bislang noch keine Entwürfe der Kommission gibt und sich die Beschlussfassung durch Parlament und Rat trotzdem bis Ostern 2014 (= vor der Europawahl) ausgehen soll. Die Vorschläge der Kommission sind für Juli oder August angekündigt, die Präsentation im Rat ist für Oktober vorgesehen. Das "Verkaufsargument" von Kroes vor allem für das Parlament ist dabei die von ihr gewünschte vollständige Abschaffung der Roamingentgelte - würde das noch vor der EU-Wahl beschlossen, wäre es jedenfalls eine populäre Maßnahme, mit der - wie schon bei der Roaming-Verordnung - im Wahlkampf gute Stimmung für Europa gemacht werden könnte.

Einen Vorgeschmack auf die PR-Offensive gibt die Rede von Kroes vom 30.05.2013 vor dem Binnenmarkt- und Verbraucherschutzausschuss des Parlaments, in dem sie neben dem Ende der Roaming-Entgelte auch eine Garantie für Netzneutralität ankündigt (was auch immer sie derzeit darunter verstehen mag, zumal sie bisher eine Verpflichtung zur Netzneutralität dezidiert abgelehnt hat, zB hier).

Schwerpunkt der Änderungen dürfte aber eine allgemeine Rücknahme der Regulierung sein, wobei als Hebel vor allem die Sitzstaatskontrolle dienen soll: Telekomunternehmen sollen nur mehr einer nationalen Regulierungsbehörde unterliegen, auch wenn sie europaweit tätig sind. Das eröffnet natürlich ein "regulatory forum shopping", also die Suche nach dem Mitgliedstaat mit dem niedrigst möglichen Regulierungsniveau, in dem dann der formale Hauptsitz des Unternehmens sein wird. Wie erfolgreich solche Konzepte sind, kann man derzeit schon im Bereich des Datenschutzes sehen, wo sich etwa facebook wohl nicht ganz zufällig Irland als EU-Niederlassungsort ausgesucht hat.*)

Etwas positiver gewendet kann man natürlich - wie derzeit die deutsche Bundesnetzagentur in ihren Auseinandersetzungen mit der Kommission zu dem von der BNetzA abgelehnten BU-LRIC-Kostenmodell - auch von einem "Wettbewerb der Regulierungssysteme" sprechen (wenn ich es richtig sehe, dürfte diese Begriffsverwendung auf Justus Haucap zurückgehen, etwa in diesem gemeinsam mit Michael Coenen verfassten Papier; siehe auch die Stellungnahme des "Wissenschaftlichen Arbeitskreises für Regulierungsfragen" der Bundesnetzagentur zur "Fortentwicklung des Regulierungsverbunds").

Mit dem nun angekündigten Reformpaket soll schließlich auch die Frequenzverwaltung europäisiert werden. Die Kommission versucht ja seit langem, mehr Gewicht in der Frequenzpolitik zu gewinnen, und so ist es nur folgerichtig, wenn nun auch eine Vereinheitlichung der Frequenzzuweisung angestrebt wird. Gewissermaßen im Windschatten populärer Maßnahmen wie der Abschaffung der Roamingentgelte könnte der Widerstand der Mitgliedstaaten in diesem Bereich wohl leichter gebrochen werden.

Vorerst aber gibt es erst einmal eine Interview- und Rede-Offensive der Kommissarin, und es ist noch keineswegs ausgemacht, dass sich eine substantielle Reform des Rechtsrahmens tatsächlich noch vor der Europawahl ausgehen wird.

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*) Ein eher skurriles Beispiel für regulatory forum shopping und die Folgen ist derzeit in Deutschland zu beobachten: dort klagen zwei Landesmedienanstalten die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein, weil diese der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH eine neue Lizenz erteilt hat (und die anderen Medienanstalten offenbar der Ansicht sind, dass sich das Rundfunkunternehmen einfach eine weniger strenge Aufsichtsbehörde ausgesucht hat; siehe diesen Bericht auf heise.de vor der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Schleswig, die Pressemitteilung der Medienanstalt Hamburg Schleswig-Holstein nach der Verhandlung und die satirische Auseinandersetzung damit auf ulmen.tv: Der große Fernsehblog-Test: Wie werd ich Medienwächter?)

Vorratsdatenspeicherung: EuGH verurteilt Schweden zu 3 Mio. € Bußgeld

Der EuGH hat heute in der Rechtssache C-270/11 Kommission / Schweden das Königreich Schweden zu einem Pauschalbetrag von 3 Mio. Euro verurteilt, weil die Richtlinie  2006/24/EG über die Vorratsspeicherung von Daten auch nach dem Urteil C-185/09 Kommission / Schweden (Feststellung der Vertragsverletzung wegen Nichtumsetzung der Richtlinie) erst verspätet umgesetzt wurde (siehe auch die Pressemitteilung des EuGH).

Die Kommission hatte Schweden nach dem Urteil zur Umsetzung aufgefordert, Schweden war dem nicht fristgerecht nachgekommen, sondern hatte erst (nach Klagseinbringung) mit 1. Mai 2012 die erforderlichen Umsetzungsmaßnahmen getroffen.

Für die Bemessung des Pauschalbetrages ist unter anderem die Schwere des Verstoßes und der Zeitraum, in dem die beanstandete Vertragsverletzung seit dem Urteil, mit dem sie festgestellt wurde, fortbestanden hat, zu berücksichtigen. Der EuGH hält zur Schwere des Verstoßes fest, dass sich die Richtlinie 2006/24 auf die Tätigkeiten der Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste im Binnenmarkt bezieht und dass der Unionsgesetzgeber durch den Erlass von Harmonisierungsvorschriften auf dem Gebiet der Datenvorratsspeicherung das Ziel der Förderung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts verfolgt (RNr 47). Interessant ist, dass der EuGH ausdrücklich hervorhebt, dass die RL bestrebt sei, die Grundrechte der Bürger zu wahren (wobei er freilich in diesem Verfahren nicht prüft, ob dies tatsächlich erfolgt):
48   Im Wege der mit ihr vorgenommenen Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften soll die Richtlinie 2006/24, wie aus ihrem Art. 1 Abs. 1 hervorgeht, sicherstellen, dass Daten der elektronischen Kommunikation zum Zweck der Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten, wie sie von jedem Mitgliedstaat in seinem nationalen Recht bestimmt werden, zur Verfügung stehen. Darüber hinaus ist dem 22. Erwägungsgrund dieser Richtlinie zu entnehmen, dass sie insbesondere bestrebt ist, die volle Wahrung der Grundrechte der Bürger auf Achtung des Privatlebens und ihrer Kommunikation sowie auf Schutz personenbezogener Daten gemäß den Art. 7 und 8 der Charta zu gewährleisten.
49   In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass die Verletzung der Pflicht zur Umsetzung einer solchen Richtlinie das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu beeinträchtigen droht. Eine solche Pflichtverletzung weist daher einen gewissen Schweregrad auf, und zwar unabhängig davon, welches Maß an Harmonisierung mit der Richtlinie 2006/24 vorgenommen wird. [Hervorhebung hinzugefügt]
Dass die nationale Umsetzung auf außergewöhnliche interne Schwierigkeiten gestoßen ist, spielt für den EuGH keine Rolle:  
54   Was die vom Königreich Schweden eingenommene Haltung zu seinen Verpflichtungen aus der Richtlinie 2006/24 betrifft, können die von ihm geltend gemachten Rechtfertigungsgründe, wonach der Verzug bei der Durchführung dieses Urteils auf außergewöhnliche interne Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Besonderheiten des Gesetzgebungsverfahrens, mit einer breiten politischen Debatte über die Umsetzung der Richtlinie 2006/24 und mit Problemen infolge schwieriger Abwägungen, um den Schutz des Privatlebens mit dem Erfordernis einer effektiven Kriminalitätsbekämpfung zum Ausgleich zu bringen, zurückzuführen sei, keinen Erfolg haben. Wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, kann sich ein Mitgliedstaat nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung der aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen [...].
Erschwerend wirkte noch, dass die Vertragsverletzung fast 27 Monate angedauert hat; mildernd wurde beurteilt, dass die Komission die behauptete Beeinträchtigung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Binnenmarkt für Telekommunikationsdienste nicht belegt hat und dass Schweden zuvor noch nie versäumt hat, ein nach Art. 258 AEUV ergangenes Urteil des Gerichtshofs durchzuführen.

Beim EuGH ist noch ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wegen Nichtumsetzung der Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten anhängig (C-329/12 Kommission / Deutschland), in dem die Richtlinie ebenfalls nicht inhaltlich beurteilt werden dürfte (siehe schon das Urteil im Fall C-189/09 Kommission / Österreich, im Blog dazu hier).

Die spannendere inhaltliche Prüfung der Richtlinie steht dann in den folgenden Fällen an:

May 10 2013

Verfahren nach Artikel 7a Rahmenrichtlinie: wie sich die Europäische Kommission bei den österreichischen Regulierungsbehörden verirrt

Die Europäische Kommission hat in der Telekom-Regulierung Einiges mitzureden: bei der Bestimmung der relevanten Märkte und der Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hat die Kommission nach Artikel 7 RahmenRL ("Konsolidierung des Binnenmarkts für die elektronische Kommunikation") de facto ein Vetorecht gegen Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden. Und auch wenn die Regulierungsbehörden den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht spezifische Verpflichtungen ("remedies") nach der ZugangsRL oder der UniversaldienstRL auferlegen, kann die Kommission nach dem "Verfahren zur einheitlichen Anwendung von Abhilfemaßnahmen" (Artikel 7a RahmenRL) eingreifen.

Serious Doubts und die Folgen bei Entscheidungen über "Remedies"
Bei Entscheidungen über "remedies" hat die Kommission zwar kein echtes Vetorecht, aber sie kann den Maßnahmenentwurf einer nationalen Regulierungsbehörde zumindest für drei Monate aufhalten, um in dieser Zeit gemeinsam mit BEREC*) und der betreffenden nationalen Regulierungsbe­hörde "die am besten geeignete und wirksamste Maßnahme im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 [RahmenRL] zu ermitteln, wobei die Ansichten der Marktteilnehmer und die Notwendigkeit, eine einheit­liche Regulierungspraxis zu entwickeln, berücksichtigt werden."

Dieses "Aussetzen" einer Maßnahme, wie es die Kommission gern bezeichnet, erfolgt durch den sogenannten "serious doubts letter", einer Mitteilung an die nationale Regulierungsbehörde und an BEREC innerhalb eines Monats nach Notifizierung des Maßnahmenentwurfs. Darin teilt die Kommission mit, "warum sie der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf ein Hemmnis für den Binnen­markt darstellen würde, oder warum sie erhebliche Zweifel an dessen Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht hat."

Das - im Detail etwas unübersichtliche - Verfahren endet dann entweder mit Zurückziehung des Maßnahmenentwurfs durch die Regulierungsbehörde (oder Abänderung im Sinne der Bedenken der Kommission) oder mit einer Empfehlung der Kommission an die Regulierungsbehörde, den Maßnahmenentwurf zurückzuziehen oder zu ändern. Theoretisch könnte das Verfahren auch dadurch enden, dass die Kommission ihre Bedenken zurückzieht - das ist freilich noch nie vorgekommen und es hat nicht den Anschein, als würde die Kommission diese Option ernsthaft überhaupt in Erwägung ziehen.

Beispiele aus den Niederlanden und Deutschland
Die Möglichkeiten und Grenzen der Kommission im Verfahren nach Art 7a RahmenRL werden erst langsam ausgetestet: als die niederländische Regulierungsbehörde bei der Regulierung der Mobilterminierungsentgelte entgegen der abschließenden Empfehlung der Kommission bei ihrem Maßnahmenentwurf blieb (Verfahren NL/2012/1285**), Beschluss der Kommission mit der Empfehlung, die Maßnahme zu ändern oder zurückzuziehen [siehe auch zum vorangegangene Verfahren NL/2010/1080 den Comments letter der Kommission]), um einer nationalen Gerichtsentscheidung Rechnung zu tragen, stellte die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren in den Raum (die Situation dürfte mittlerweile bereinigt sein, weil die neue niederländische Regulierungsbehörde nun in der nächsten Marktanalyserunde den Bedenken der Kommission Rechnung tragen will, siehe den Konsultationsentwurf [in niederländischer Sprache]).

Eine weitere interessante Zuspitzung zeichnet sich gerade - ebenfalls bei der Mobilterminierung - in einem Verfahren betreffend einen Maßnahmenentwurf der deutschen Regulierungsbehörde ab (Verfahren DE/2013/1424; ZIP-Ordner der Maßnahmenentwürfe; "serious doubts letter"; siehe dazu die Pressemitteilung der Kommission [die Links in der Pressemitteilung gehen ins Leere]; siehe auch die BEREC-Stellungnahme). Die deutsche Bundesnetzagentur macht jedenfalls derzeit offenbar keine Anstalten, den Bedenken der Kommission Rechnung zu tragen, und die üblichen juristischen Auftragsgutachter der Branchen haben sich auch schon in Stellung gebracht (so etwa Christian Koenig, in Kommunikation & Recht 4/2013). Vielleicht wird schließlich der EuGH einmal Gelegenheit bekommen, zur Frage Stellung zu nehmen, wie weit die nationalen Regulierungsbehörden ihre Entscheidungen über Abhilfemaßnahmen tatsächlich "unter der Kontrolle der Kommission" treffen, wie dies Generalanwalt Pedro Cruz Villalón jüngst in RNr 72 seiner Schlussanträge in der Rechtssache C-518/11 UPC Nederland gemeint hat (siehe dazu im Blog hier).

Serious Doubts zum österreichischen Mietleitungs-Maßnahmenentwurf
Nun hat die Kommission jedenfalls einen "serious doubts letter" auch nach Österreich gerichtet, und zwar im Verfahren AT/2013/1442 betreffend den Vorleistungsmarkt für Abschluss-Segmente von Mietleitungen (wie üblich gibt es dazu auch eine Pressemitteilung und eine Einladung zur Stellungnahme an Marktteilnehmer). Formal handelt es sich bei dieser Mitteilung um einen Beschluss der Kommission, und solche Beschlüsse sind - gemäß Art 288 AEUV - "in allen ihren Teilen verbindlich. Sind sie an bestimmte Adressaten gerichtet, so sind sie nur für diese verbindlich."

Das aber macht den vorliegenden Fall interessant: denn der Beschluss ist ausdrücklich an die
Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) adressiert und erwähnt auch im Text der Stellungnahme stets nur die RTR, nicht aber die tatsächlich zuständige Regulierungsbehörde, nämlich die Telekom-Control-Kommission (TKK), die den Maßnahmenentwurf beschlossen und - wenn auch im Wege der RTR als ihres Hilfsapparats (Geschäftsstelle) - notifiziert hat. In der Pressemitteilung der Europäischen Kommission wird sogar Kommissionsvizepräsidentin Kroes mit den Worten zitiert "Ich fordere die RTR dringend auf, einen neuen Vorschlag vorzulegen". Diese Aufforderung richtet sich also - ebenso wie der, juristisch entscheidende, Beschluss der Kommission über den "serious doubts letter" - an eine unzuständige Behörde. Die RTR hat den Maßnahmenentwurf nicht beschlossen, sie kann ihn nicht ändern oder einen neuen "Vorschlag" vorlegen - dazu wäre eben nach den diesbezüglich eindeutigen und der Kommission notifizierten Rechtsvorschriften die Telekom-Control-Kommission zuständig. An diese ist aber der Beschluss der Kommission nicht adressiert. Ist damit - unter dem Blickwinkel des Art 288 AEUV - die Phase II des Verfahrens nach Artikel 7a der RahmenRL überhaupt wirksam eröffnet?

Die Kommission kann sonst durchaus zwischen RTR und TKK unterscheiden, wie sie gerade unlängst in ihrer Stellungnahme in den Verfahren AT/2013/1435 und 1436 gezeigt hat, in der die Mitteilung zwar an die RTR (als Geschäftsstelle der TKK) gesandt wurde, aber ausdrücklich die TKK als zuständige Regulierungsbehörde Adressatin der Anmerkungen ist und aufgefordert wird, der Stellungnahme Rechnung zu tragen (dass in diesem Fall zunächst in Fußnote 2 noch die Rechtslage vor der Novelle 2011 angesprochen wurde, ist ein vergleichsweise lässliches Versehen, dass von der Kommission umgehend berichtigt wurde [siehe den Anhang zur Stellungnahme]).

Die Kommission ist übrigens nicht allein mit ihren Problemen, in der etwas merkwürdigen Konstruktion der österreichischen Regulierungsbehörden den Durchblick zu bewahren: auch der EuGH hatte damit schon Schwierigkeiten (siehe im Blog dazu hier).

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*) Body of European Regulators for Electronic Communications (die deutsche Bezeichnung GEREK - Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation - ist kaum gebräuchlich). BEREC hat den Sitz in Riga; ein nettes Sittenbild zu BEREC zeichnet diese Pressemitteilung, die es tatsächlich für notwendig erachtet, über den Umstand zu informieren, dass der BEREC-Vorsitzende das BEREC-Büro in Riga besucht hat.
**) Die Verfahren werden in der circa-eCCTF-Datenbank dokumentiert, leider ist aber die direkte Verlinkung auf einen Verfahrensordner nicht möglich, nur auf jeweils einzelne Dokumente.

May 06 2013

Vorabentscheidungsersuchen des VwGH zu Art 4 RahmenRL

Der österreichische Verwaltungsgerichtshof hat dem EuGH mit dem heute bekanntgegebenen Beschluss vom 24.04.2013 aus Anlass der Beschwerde der T-Mobile Austria folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Sind die Artikel 4 und 9b der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl L 108 vom 24. April 2002, S. 33 und Art 5 Abs 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl L 108 vom 24. April 2002, S. 21, dahin auszulegen, dass sie einem Mitbewerber in einem nationalen Verfahren nach Art 5 Abs 6 der Genehmigungsrichtlinie die Stellung eines Betroffenen im Sinne des Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie einräumen?
Im Kern geht es um die Frage, ob die beschwerdeführende T-Mobile Austria von Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde über die Zustimmung zur Änderung der Eigentümerstruktur anderer Netzbetreiber und zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten (siehe die Bescheide F 1/12 und F 6/12 der TKK, in der Folge der Übernahme von Orange Austria durch Hutchison 3G Austria) im Sinne des Art 4 Abs 1 der RahmenRL "betroffen" ist und daher einen Rechtsbehelf einlegen kann.

Ich verweise auf die Pressemitteilung des VwGH und den auf der VwGH-Website verfügbaren Text des Vorlagebeschlusses (im Hinblick auf meine Mitwirkung als Richter in diesem Verfahren enthalte ich mich jeder weiteren Anmerkung oder Kommentierung).

April 30 2013

EuGH-Generalanwalt: Kabel-TV ist elektronischer Kommunikationsdienst; Preiskontrolle durch Gemeinde unzulässig

Der "neue Rechtsrahmen" für elektronische Kommunikatikonsnetze und -dienste (NRR) ist schon mehr als zehn Jahre alt, doch ob das Anbieten von Kabel-TV ein elektronischer Kommunikationsdienst ist und daher diesem Rechtsrahmen unterliegt, muss der EuGH erst beantworten. Gelegenheit dazu hat er in der Rechtssache C-518/11 UPC Nederland, in der Generalanwalt Pedro Cruz Villalón heute seine Schlussanträge erstattet hat.

Zum Ausgangssachverhalt:
Der Ausgangsrechtsstreit wird zwischen UPC Nederland und der Gemeinde Hilversum geführt. Diese hatte schon lange vor Inkrafttreten des neuen Rechtsrahmens das ursprünglich von ihr betriebene Kabel-TV-Netz an die Rechtsvorgängerin der UPC verkauft. In einer beim Verkauf abgeschlossenen "Vereinbarung über den zukünftigen Betrieb des Kabelnetzes von Hilversum" verpflichtete sich UPC unter anderem zur "Gewährleistung eines vielfältigen Mindestangebots an Hörfunk- und Fernsehprogrammen über Kabel zu einem sozialverträglichen Preis und mit einer für den Abonnenten optimalen Empfangsqualität". Das konkrete Höchstentgelt für dieses "Basisangebot" ergab sich ebenfalls aus dem Vertrag (in Verbindung mit einer Indexklausel).

Im Jahr 2003 wollte UPC das Entgelt für das Basisangebot anheben. Die Gemeinde Hilversum klagte gegen die Erhöhung und gewann in allen Instanzen. Im Jahr 2005 prüfte die niederländische Wettbewerbsbehörde, ob UPC seine marktbeherrschende Stellung durch überhöhte Abonnemententgelte missbraucht habe und kam zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall sei. Ebenfalls 2005 veröffentlichte die (damalige) Telekomregulierungsbehörde OPTA nach einer Marktanalyse einen Maßnahmenentwurf, in dem sie feststellte, dass UPC in ihrem Versorgungsgebiet über beträchtliche Marktmacht auf "dem Markt für die Bereitstellung frei zugänglicher Hörfunk- und Fernsehprogrammangebote über Kabel" verfüge, und ihr Verpflichtungen in Bezug auf die Berechnung ihrer Entgelte auferlegte. Die Europäische Kommission hatte schwerwiegende Bedenken (siehe dazu näher auch den Bericht der IRG-Expertengruppe) und die von OPTA schließlich beschlossene endgültige Maßnahme sah keine Preisregulierung mehr vor.

In der Folge klagte UPC die Gemeinde Hilversum und beantragte, die Entgeltbeschränkungsklausel für nichtig zu erklären und die Gemeinde zur Duldung von Entgelterhöhungen zu verpflichten, da die Entgeltbeschränkungsklausel mit dem neuen Rechtsrahmen nicht vereinbar sei. In diesem Verfahren legte das Berufungsgericht schließlich dem EuGH 18(!) Vorabentscheidungsfragen vor, die Generalanwalt Villalón allerdings übersichtlich auf drei Fragen (und letztlich zwei Antworten) zusammenfasst:

1.  Zum Begriff "elektronischer Kommunikationsdienst"
Dass die hier zu beurteilenden Kabel-TV-Dienste (Anbieten eines "Basispakets" an Rundfunkprogrammen über Kabel) auch nach Ansicht des Generalanwalts als elektronische Kommunikationsdienste im Sinne des Art 2 lit c der RahmenRL 2002/21/EG einzustufen sind, überrascht nicht, war das doch seit Inkrafttreten des neuen Rechtsrahmens durchgängig herrschende Meinung (jedenfalls der wesentlichsten nationalen Regulierungsbehörden). Das Argument, dass der Abopreis auch die von UPC an die Sender für das Weiterverbreitungsrecht zu zahlenden Entgelte und die Zahlungen an die Verwertungsgesellschaften umfasste, konnte den Generalanwalt auch nicht umstimmen. Der Vorschlag des Generalanwalts für die erste Fragebeantwortung lautet daher:
Die RahmenRL 2002/21/EG ist dahin auszulegen, dass ein aus der Verbreitung frei zugänglicher Hörfunk- und Fernsehprogramme über Kabel bestehender Dienst, für den ein Entgelt zu zahlen ist, das die Übertragungskosten sowie die an Rundfunkanstalten und kollektive Verwertungsgesellschaften im Zusammenhang mit der Verbreitung ihrer Inhalte gezahlten Gebühren enthält, in ihren sachlichen Anwendungsbereich fällt, da dieser Dienst die Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze umfasst.
2. Preiskontrolle durch die Gemeinde?
Da es sich beim Kabel-TV-Dienst um einen elektronischen Kommunikationsdienst im Sinne der RahmenRL handelt, können - so der Generalanwalt in RNr 46 der Schlussanträge - Maßnahmen zur Kontrolle des Preises für diesen Dienst nur zulässig sein, "wenn sie zu den Maßnahmen gehören, die von einer nationalen Regulierungsbehörde gegenüber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht erlassen werden können, oder wenn sie sich durch ein Ziel des Allgemeininteresses oder durch Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtfertigen lassen."

Selbst wenn die Gemeinde als Regulierungsbehörde angesehen werden könnte, hat sie bei Erlassung der Entgeltbeschränkungsklausel jedenfalls gegen die Verfahrensvorschriften verstoßen, was der Generalanwalt unter Bezugnahme auf die GenehmigungsRL, die ZugangsRL (die meines Erachtens schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil es um eine Endkundenpreisregelung geht) und die UniversaldienstRL näher darlegt. Der Generalanwalt kommt daher zum Schluss (RNr 63), "dass der NRR der Entgeltbeschränkungsklausel grundsätzlich entgegensteht, es sei denn, es wird nachgewiesen, dass diese durch die Verfolgung von Zielen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist."

Die Gemeinde und auch die niederländische Regierung brachten dazu vor, dass die - zwischen der Gemeinde und UPC frei vereinbarte - Entgeltbeschränkungsklausel ein Verbraucherschutzinteresse verfolge. Sie erlaube es, die Bereitstellung des analogen Basisangebots zu einem sozialverträglichen Preis, der für Haushalte mit niedrigen Einkommen erschwinglich bleiben müsse, zu gewährleisten; dieser Dienst stelle daher einen Dienst der elementaren Daseinsvorsorge dar.

Der Generalanwalt kann dem nichts abgewinnen:
71. Das Ziel des NRR besteht [...] gerade darin, den Nutzern durch die Förderung des Wettbewerbs größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität elektronischer Kommunikationsdienste zu garantieren. Insbesondere ist es allein Sache der nationalen Regulierungsbehörden, nach Durchführung einer Analyse des Marktes gegebenenfalls unparteiisch und transparent gegen ein Unternehmen mit beträchtlicher Macht auf diesem Markt vorzugehen, das aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten könnte"
72. Folglich – und sogar unabhängig davon, dass die OPTA im vorliegenden Fall [...] unter der Kontrolle der Kommission einen Bescheid im genau gegenteiligen Sinne erlassen hat – ist diese von der Gemeente Hilversum und der niederländischen Regierung vorgebrachte Rechtfertigung als solche nicht zulässig.
Mit anderen Worten: Verbraucherschutz ist keine Rechtfertigung für Gemeinden, um die Preise elektronischer Kommunikationsdienste zu regulieren, auch wenn dies im Wege vertraglicher Vereinbarungen mit einem Diensteanbieter erfolgt. Der Schutz der Verbraucher vor überhöhten Preisen ist vielmehr (ausschließliche) Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden, die den Wettbewerb zu fördern haben. (Und, so könnte man ergänzen, offenbar auch Sache des europäischen Gesetzgebers, der mit der Roamingverordnung ja - ganz ohne Beachtung des sonst geltenden neuen Rechtsrahmens - eine echte Preiskontrollmaßnahme sowohl für Endkunden als auch Vorleisungskunden geschaffen hat).

Einen möglichen Ausweg lässt der Generalanwalt aber noch offen: der Vertrag zwischen UPC und der Gemeinde könnte allenfalls auch als Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interessse im Sinne von Art 106 Abs 2 AEUV anzusehen sein. Dazu müsste das nationale Gericht aber erst die erforderlichen Feststellungen treffen und prüfen, ob die Anwendung des Unionsrechts die Erfüllung der an die UPC übertragenen "besonderen Aufgabe" verhindert und ob die auferlegten Verpflichtungen verhältnismäßig sind. Die vorgeschlagene Antwort des Generalanwalts auf die zweite Frage lautet daher:
Die Art 6, 8 und 13 der ZugangsRL 2002/19/EG, die Art 3 und 6 Abs 2 der GenehmigungsRL 2002/20/EG sowie Art 1 Abs 2 und 3, die Art 3, 6 und 7 und die Art 14 bis 16 der RahmenRL 2002/21/EG sind dahin auszulegen, dass sie der Anwendung einer Entgeltbeschränkungsklausel wie der im Ausgangsverfahren grundsätzlich entgegenstehen, es sei denn, es wird nachgewiesen, dass diese durch die Verfolgung von Zielen des Allgemeininteresses oder nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt ist und in völligem Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht, was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat.
PS: nationale Regulierungsbehörden werden mit Interesse lesen, dass sie ihre Bescheide betreffend die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen ("remedies" oder Abhilfemaßnahmen) "unter der Kontrolle der Kommission" erlassen haben (wie dies Generalanwalt Villalón in RNr 72 seiner Schlussanträge schreibt) - und dies noch zur Rechtslage vor Wirksamwerden der erweiterten Befugnisse der Kommission nach Art7a der RahmenRL, also für einen Zeitraum, in dem sich die Kommission im Hinblick auf "remedies" höchstens was wünschen durfte, aber weder eine Empfehlung abgeben noch eine Entscheidung treffen konnte.

April 02 2013

Vermischte Lesehinweise (38): Medienvielfalt, Medienregulierung, Telekomrecht, ...

Nach längerer Zeit wieder einmal eine bunte Zusammenstellung von  Lesehinweisen (bzw Links) zu den Schwerpunktthemen dieses Blogs.

1. Medienvielfalt, vor allem zur High-Level Group on Media Freedom and Pluralism
Die im Oktober 2011 von Kommissions-Vizepräsidentin Kroes ad hoc eingesetzte "High Level Group on Media Freedom and Pluralism", bestehend aus der früheren lettischen Präsidentin Prof. Vaira Vīķe-Freiberga als Vorsitzender und Prof. Herta Däubler-Gmelin, Prof. Luís Miguel Poiares Pessoa Maduro und Ben Hammersley als weiteren Mitgliedern, hat am 21.01.2013 ihren Endbericht abgeliefert (mehr dazu auf der Übersichtsseite der Kommission mit dem Endbericht, einer auch deutschsprachigen Zusammenfassung und den Terms of Reference).

Der Bericht enthält einige Empfehlungen, wie sie in der akademischen Diskussion um Medienfreiheit und Medienvielfalt in der einen oder anderen Form schon vielfach gemacht wurden, beinhaltet also für Beobachter der einschlägigen Diskussion nichts wirklich Neues. An Bedeutung gewinnen die Empfehlungen freilich dadurch, dass sie in einem von der Kommission (mit entsprechender PR-Begleitung) eingeladenen Bericht stehen, sodass zu erwarten ist, dass sich die Kommission bei ihrem weiteren Vorgehen daran orientieren könnte (siehe dazu zB den Blogbeitrag von Neelie Kroas: Media freedom is a delicate flower). Besonders interessant sind natürlich die Empfehlungen, die vor dem Hintergrund der ungarischen Situation gelesen werden können (etwa: "Die EU sollte befugt sein, auf der Ebene der Mitgliedstaaten zum Schutz der Freiheit und Vielfalt der Medien einzugreifen, um dadurch den Wesensgehalt der Rechte zu garantieren, die den EU‐Bürgern durch die Verträge verliehen werden"), und damit zusammenhängend auch die Empfehlungen zu einem stärkeren "Monitoring" der Medienfreiheit:
"Um die europäischen Werte der Freiheit und des Pluralismus zu stärken, sollte die EU der europäischen Grundrechteagentur in ihrem Arbeitsprogramm eine Beobachtungsrolle in Bezug auf die Freiheit und Vielfalt der Medien auf nationaler Ebene zuweisen und die entsprechenden Mittel bereitstellen. Die Agentur würde dann über etwaige Gefahren für die Freiheit und Vielfalt der Medien in der EU regelmäßig Bericht erstatten. [...] Als Alternative zu dem in der vorangehenden Empfehlung vorgeschlagenen Mechanismus könnte die EU auch eine unabhängige Beobachtungsstelle einrichten, die idealerweise im Hochschulbereich anzusiedeln und teilweise von der EU zu finanzieren wäre, in ihrer Tätigkeit aber völlig unabhängig sein müsste."
Schließlich empfahl die High Level Group auch unabhängige "Medienräte" mit der Kompetenz zur Verhängung von Bußgeldern:
"Alle EU‐Länder sollten über unabhängige Medienräte verfügen, die politisch und kulturell ausgewogen sowie sozial vielfältig besetzt sind. Die Ernennung der Mitglieder sollte transparent und mit Kontrollmechanismen und Verfahrensgarantien erfolgen. Solche Gremien wären zuständig für die Untersuchung von Beschwerden, ähnlich einem Bürgerbeauftragen für die Medien, würden aber auch kontrollieren, ob die Medienunternehmen z. B. Verhaltensregeln veröffentlicht, ihre Eigentumsverhältnisse offengelegt und Erklärungen zu Interessenkonflikten abgegeben haben. Medienräte sollten über echte Durchsetzungsbefugnisse verfügen, um beispielsweise Bußgelder verhängen, die Veröffentlichung von Entschuldigungen anordnen oder die Berufszulassung für journalistische Tätigkeiten entziehen zu können. Nationale Medienräte sollten sich an eine Reihe europaweiter Normen halten und von der Kommission beaufsichtigt werden, um sicherzustellen, dass sie die europäischen Werte wahren."
Vor allem - aber nicht nur - die britische Presse sah darin einen Angriff auf die Pressefreiheit und begann dementsprechend zu kampagnisieren. Hier eine kleine Auawahl:
Das Thema ist jedenfalls nicht erledigt, die Kommission hat nun als Folge des Berichts erst mal zwei Konsultationen gestartet: eine Konsultation zur Medienfreiheit und -vielfalt und eine Konsultation zur Unabhängigkeit der Regulierungsbehörden für audiovisuelle Medien; siehe dazu auch die Pressemitteilung der Kommission sowie eine Rede von Neelie Kroes.

Mit der Frage, welche Kompetenzen die EU im Bereich der Medienvielfalt und Medienfreiheit hat, setzten sich ForscherInnen des Centre for Media Pluralism and Media Freedom (CMPF) am European University Institute auseinander und schrieben diesen Bericht: Policy Report: European Union Competencies in Respect of Media Pluralism and Media Freedom (siehe dazu auch diesen Beitrag im LSE Media Policy Blog). Und einen interessanten Beitrag zu den "Soft Law"-Initiativen bringt Konstantina Bania: EU soft-law initiatives designed to protect media pluralism: Effective instruments or unnecessary public expenditure?

2. Medienregulierung im UK (+ NZ, AUS): Leveson und die Folgen
Nach dem Leveson-Bericht (siehe dazu im Blog hier) wurden nun im Vereinigten Königreich Vorschläge zur Reform der Presseregulierung gemacht, die im Wesentlichen auf eine neue, durch "Royal Charter" etablierte Selbstregulierungseinrichtung hinauslaufen, die wiederum durch ergänzende strafrechtliche Bestimmungen gestützt ("underpinned") werden soll; insbesondere durch die Möglichkeit von "exemplary damages", was als eine Art "Strafschadenersatz" zu verstehen ist. Die Details finden sich in der Draft Royal Charter on Self-Regulation of the Press, dazu gibt es die ergänzenden Regelungen in der Crime and Courts Bill ("statutory underpinning"), wobei es sich jeweils noch um Entwürfe handelt.

Zur Diskussion über die Entwürfe siehe zB After the Leveson report: What you need to know (ifex), - The 'Leveson Deal' -What is it? (Media Standards Trust), Victory, or "Leveson lite"? (Media Reform Coalition), Rafael Behr auf New Statesman, After Leveson (Stephen Sedley), ein Bericht im Guardian zur Reaktion der Medien und ein weiterer Bericht im Guardian zur Kritik Reaktion des Ex-PCC-Vorsitzenden Meyer. Als Beispiel  dafür, wie sich die Kritik  betroffener Medien gestaltet, verweise ich auf eine Story im Telegraph: Royal Charter: The men who want to kill our free press ("The new system of regulation will turn British newspapers into battlegrounds between opposing lobbyists, vested interests, pedants and anyone else with an axe to grind", illustriert unter anderem mit einem Bild von Hugh Grant, der sich als Opfer der Abhöraktionen für eine Reform eingesetzt hat). Bemerkenswert ist auch der Bericht von Alan Rusbridger, Chefredakteur des Guardian, über die Besprechungen zwischen Vertretern der betroffenen Medien, wie sie mit den Leveson-Empfehlungen umgehen wollten: "Who should guard the Guardian?" (mit Reaktionen anderer Pressevertreter).

Zur juristischen Analyse empfehle ich Hugh Tomlinson, QC, Leveson, Article 10 and Apologies: another red herring und Why extending exemplary damages is the best approach for public interest journalism, weiters Carl Gardner, The Leveson Royal Charter deal und Press Regulation: Th International Aspect, Gill Phillips, Briefing Note on Exemplary Damages and Costs, Ned Beale / Cara Gillingham, Leveson: Inquisitorial Arbitration, sowie Jacob Rowbottom, Leveson, Press Freedom and the Watchdogs ("If there is one lesson to take from Leveson it is that as well as emphasising the checking function of the press, we also ask what checks the press are subject to.").

Im Netz wurde auch umfassend erörtert, inwieweit Blogger in das System eingebunden sind; sie dazu zB die Beiträge Don't Panic (auf Information Rights and Wrongs), Bloggers and the Royal Charter (auf Paul Bernal's Blog), Hacked off, the law, bloggers and small publishers (auf hackinginquiry.org), Leveson vs the Bloggers: How to Make Regulation Work for Everyone (LSE Blog), The Royal Charter, Bloggers and Internet regulation – an extension too far? (Tim Lowles) und Why press regulation should cover blogs (Carl Gardner).

Zum Vergleich - insbesondere mit dem Leveson-Bericht - möchte ich noch auf einen aktuellen Bericht der Neuseeländischen Law Commission hinweisen: The News Media meets "New Media", Rights, Responsibilities and Regulation in the Digital Age (NZLC R128, 2013) Report by the New Zealand Law Commission (12,6 MB pdf); Übersichtsseite (siehe auch den Bericht auf Inforrm's Blog). Unter anderem schlägt die NZLC einen einheitlichen "standards body" (eine Art Medienrat) für alle Mediengattungen vor: "We recommend that the New Zealand Press Council, the Broadcasting Standards Authority and the Online Media Standards Authority be replaced with a single independent standards body with jurisdiction over all news media broadcasters, newspapers, and online providers."

Und schließlich ist noch der schon ein Jahr alte "Finkelstein-Report" zu erwähnen, der Bericht der australischen "Independent Media Inquiry", geleitet von Ray Finkelstein, QC (Übersichtsseite"Report of the Independent Inquiry into the Media and Media Regulation")

3. Medien - Diverses: 
4. Telekom:
5. USA- und Kanada-lastige Lesehinweise:

March 22 2013

EuGH zu Entgelten für Frequenznutzungsrechte: (almost) "anything goes"?

Entgelte für Nutzungsrechte an Funkfrequenzen müssen nach Art 13 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG (konsolidierte Fassung idF der RL 2009/140/EG) "objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen" sein - nähere Vorgaben zur Höhe oder zur Berechnungsweise enthält die RL nicht.

Im Urteil C‑85/10 Telefónica Móviles España SA (dazu im Blog hier) hatte der EuGH, damals noch zur RL 97/13/EWG, kaum Schranken für die - dort sogar erst nach der Frequenzzuweisung erfolgte - Festlegung der Entgelte für die Nutzungsrechte gesehen: sie sollten bloß nicht exzessiv oder unterbewertet sein ("no sea excesivo ni esté subevaluado"; in der deutschen Übersetzung - Verfahrenssprache war Spanisch - heißt es bloß: "weder zu hoch noch zu niedrig").

Mit dem gestern bekanntgegebenen Urteil in der Rechtssache C-375/11 Belgacom hat der EuGH diese Rechtsprechung auch zu den Nachfolgebestimmungen in der GenehmigungsRL zwar im Wesentlichen fortgeschrieben - aber im Detail doch etwas modifiziert. Dem Gerichtshof lagen Vorlagefragen des belgischen Verfassungsgerichtshofes vor (zu den Fragen im Blog schon hier), in denen es um die Zulässigkeit von wiederkehrenden und (zusätzlich) einmaligen Entgelten für Frequenznutzungsrechte vor allem bei der Verlängerung bestehender Nutzungsrechte ging (mehr zur Ausgangssituation und zu den von Generalanwalt Nääskinen erstatteten Schlussanträgen habe ich schon hier geschrieben).

Vorab stellt der EuGH fest, dass Art 3 und 12 der GenehmigungsRL - Erhebung von 'Verwaltungsabgaben' - nicht auf die Frequenznutzungsentgelte anzuwenden sind (RNr 35). 

Verlängerung von Rechten ist gleich zu behandeln wie erstmalige Einräumung
Der EuGH hält fest, dass die GenehmigungsRL keine besondere Bestimmung für Verfahren zur Verlängerung von Frequenznutzungsrechten enthält. Werden individuelle Nutzungsrechte auf bestimmte Zeit eingeräumt, so ist die Verlängerung einer solchen Genehmigung als Gewährung neuer Rechte für einen neuen Zeitraum anzusehen (RNr 38). Der Gerichtshof kommt daher zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Zuteilung der Nutzungsrechte für Funkfrequenzen und das Verfahren zur Verlängerung dieser Rechte derselben Regelung unterliegen müssen und Art 13 der GenehmigungsRL daher auf beide Verfharen gleichermaßen anzuwenden ist (RNr 39).

Einmaliges Entgelt zusätzlich zu bereits eingehobenem jährlichen Entgelt zulässig
Zur Frage, ob die Einhebung eines einmaligen Frequenznutzungsentgelts zusätzlich zu einem bereits eingehobenen jährlichen Entgelt "für die Bereitstellung der Frequenzen" (sowie daneben weiteren Entgelten zur Deckung der Verwaltungskosten) zulässig ist, erinnert der EuGH daran, dass die Mitgliedstaaten nach Art 13 der GenehmigungsRL - über die Entgelte zur Deckung der Verwaltungskosten hinaus - ein Entgelt für die Nutzungsrechte für Funkfrequenzen erheben können, dessen Zweck es ist, die eine optimale Nutzung dieser Ressource sicherzustellen. Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie legt aber weder die Form, die ein solches für die Nutzung von Funkfrequenzen auferlegtes Entgelt haben muss, noch die Häufigkeit seiner Auferlegung ausdrücklich fest (RNr 42 und 43).

Entgelte sind an den Zielen der RL - ua optimale Frequenznutzung - zu messen
Nicht hundertprozentig schlüssig wirkt auf mich die Argumentation in den RNr 45 bis 47: einerseits gibt demnach die GenehmigungsRL nicht vor, zu welchem Zweck die Entgelte eingehoben werden (RNr 45: "vgl. in diesem Sinne Urteil Telefónica Móviles España, Randnr. 33"; sie müssen jedoch "ihrem Zweck angemessen" sein - RNr 46), andererseits müssen sie nach eben dieser Richtlinie das Ziel verfolgen, eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherzustellen und die Entwicklung innovativer Dienste und des Wettbewerbs auf dem Markt nicht zu erschweren (RNr 47). Ob zwischen Zweck (egal) und Ziel (Sicherstellung der optimalen Nutzung) wirklich so klar unterschieden werden kann? Ich bin mir da jedenfalls nicht so sicher, vor allem auch, wenn ich mir andere Sprachfassungen des Urteils anschaue:  in der französischen Sprachfassung - der Sprache des Verfahrens! - wird in beiden Fällen der Begriff "le but" verwendet, was ich eher als "Ziel" verstehen würde, in der englischen Fassung in beiden Fällen der Begriff "purpose", was für mich mehr nach "Zweck" klingt; in der spanischen Sprachfassung wiederum wird unterschieden: in RNr 45 heißt es "los fines" (was so auch im zitierten Urteil in der Rechtssache Telefónica Móviles España steht, in der Spanisch Verfahrenssprache war), in RNr 47 heißt es dann "el objetivo".

Für mich entsteht damit der Eindruck, dass die etwas weite Aussage des Urteils Telefónica Móviles España zu der - dort noch nicht einmal anzuwendenden - Genehmigungsrichtlinie damit etwas eingeschränkt wird: es ist eben nicht vollkommen egal, zu welchem Zweck (oder Ziel?) ein Entgelt für die Frequenznutzung eingehoben wird (und solche Zwecke kann es ja viele geben: Budgetsanierung zum Beispiel fiele mir als eines der ersten ein), denn die RL verlangt jedenfalls die Beurteilung, ob das eingehobene Entgelt auch den Zielen nach Art 8 der RahmenRL Rechnung trägt und das Ziel verfolgt, die optimalen Frequenznutzung sicherzustellen und die Entwicklung innovativer Dienste und des Wettbewerbs nicht zu erschweren. Diese Beurteilung wird vom nationalen Gericht vorzunehmen sein.

Der EuGH sieht es jedenfalls als geboten an, dass das Entgelt "in angemessener Höhe festgesetzt wird, also u. a. den Wert der Nutzung dieser Ressourcen widerspiegelt, was eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technologischen Situation auf dem relevanten Markt erfordert (Urteil Telefónica Móviles España, Randnr. 28)." [RNr 51]

Sowohl die Fortschreibung einer früheren einmaligen Konzessionsabgabe bei der Verlängerung oder Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten als auch die Versteigerung werden vom EuGH als grundsätzlich geeignete Methoden für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen angesehen; für den konkreten Fall heißt es im Urteil wörtlich:
53   Unter Berücksichtigung der vom Königreich Belgien zur Festsetzung der früheren einmaligen Konzessionsabgabe herangezogenen Grundsätze erlaubt es nämlich offenbar sowohl die eine als auch die andere dieser Methoden, zu Beträgen zu gelangen, die im Verhältnis zur voraussichtlichen Rentabilität der betreffenden Funkfrequenzen stehen. Die Genehmigungsrichtlinie steht der Verwendung eines derartigen Kriteriums zur Festlegung der oben genannten Entgelte nicht entgegen.
54   Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen zu antworten, dass die Art. 12 und 13 der Genehmigungsrichtlinie in dem Sinne auszulegen sind, dass sie es einem Mitgliedstaat nicht verwehren, den Mobilfunkbetreibern, die Inhaber von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen sind, ein einmaliges Entgelt aufzuerlegen, das sowohl für einen Neuerwerb von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch für deren Verlängerung geschuldet wird und das zu einem jährlichen Entgelt für die Bereitstellung der Frequenzen hinzukommt, das die optimale Nutzung der Ressourcen fördern soll, sowie zu einem Entgelt zur Deckung der Verwaltungskosten der Zulassung, unter der Voraussetzung, dass diese Entgelte tatsächlich eine optimale Nutzung der Ressource, die die Funkfrequenzen darstellen, fördern sollen, dass sie objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind und dass sie den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen Rechnung tragen; dies zu prüfen ist Sache des vorlegenden Gerichts.
55   Unter derselben Voraussetzung kann die Festsetzung eines einmaligen Entgelts für die Nutzungsrechte von Funkfrequenzen, entweder anhand der Höhe der früheren einmaligen Konzessionsabgabe auf der Grundlage der Zahl der Frequenzen und der Monate, auf die sich die Nutzungsrechte beziehen, oder anhand der durch Versteigerung ermittelten Beträge, eine geeignete Methode für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen sein.
Änderung von Frequenznutzungsentgelten
Ein Mitgliedstaat, der die für früher erteilte Nutzungsrechte von Funkfrequenzen geltenden Entgelte ändern möchte, muss - so der EuGH in RNr 60 des Urteils - sicherstellen, "dass diese Änderung die in Art. 14 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie vorgesehenen Bedingungen erfüllt, d. h., dass sie objektiv gerechtfertigt ist, die Verhältnismäßigkeit wahrt und allen interessierten Kreisen vorab angekündigt wurde, damit sie Gelegenheit haben, ihren Standpunkt darzulegen." Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss das nationale Gericht beurteilen.

Nach Art 14 Abs 2 der GenehmigungsRL - der für den Vorlagefall noch nicht maßgeblich sein dürfte - dürfen die Mitgliedstaaten (ua) Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nicht vor Ablauf des Zeitraums, für den sie gewährt wurden, einschränken oder entziehen, außer in begründeten Fällen und gegebenenfalls im Einklang mit dem Anhang und einschlägigen nationalen Vorschriften über Entschädigungen für den Entzug von Rechten. Dazu hält der EuGH fest, dass -selbst wenn man die Anwendbarkeit der (geänderten) Genehmigungsrichtlinie auf den Ausgangssachverhalt annimmt - durch die Einhebung des (neuen) einmaligen Entgelts "Inhalt und Umfang der den betreffenden Betreibern verliehenen Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen" nicht beeinflusst werde. Die Änderung des Entgeltsystems stellt demnach weder eine Einschränkung noch einen Entzug der Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen im Sinne von Art 14 Abs 2 der Genehmigungsrichtlinie dar.

Conclusio
Die Mitgliedstaaten haben nach der GenehmigungsRL einen sehr weiten Gestaltungsspielraum für die Festlegung von Frequenznutzungsentgelten: sie können die Entgelte periodisch verlangen, einmalig, oder auch - wie in Belgien - als Kombination wiederkehrender und einmaliger Entgelte, sie können zudem die Höhe des Entgelts durch eine Versteigerung bestimmen oder sie einfach administrativ festsetzen, zB auch durch Fortschreibung früher eingehobener Entgelte. Und schließlich können Entgelte auch während der Laufzeit von Frequenznutzungsrechten geändert werden. Unbeschränkt ist die Freiheit aber keineswegs: denn bei der Entgeltfestlegung ist jedenfalls darauf zu achten, dass "diese Entgelte tatsächlich eine optimale Nutzung der Ressource, die die Funkfrequenzen darstellen, fördern sollen,"  was eine Orientierung am wirtschaftlichen Wert der Frequenzen erfordert.

Mit der Feststellung des Werts der Frequenzen im Rahmen einer Versteigerung wird man daher als Mitgliedstaat ziemlich auf der sicheren Seite sein, was die Einhaltung des Art 13 GenehmigungsRL anbelangt, zumal es sich bei der Versteigerung, wie der Generalanwalt schon in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache festgehalten hatte, um die "klassische Methode zur Feststellung des Wertes der Frequenzen schlechthin" handelt, "weil dabei der Marktwert der Frequenzen unmittelbar erkennbar wird". Doch selbst bei einer administrativen Verlängerung bestehender Frequenznutzungsrechte, wie sie in Belgien (teilweise) erfolgte, können die Anforderungen zumindest des Art 13 GenehmigungsRL erfüllt werden, wenngleich dies im Einzelfall möglicherweise durch die nationalen Gerichte schwieriger zu beurteilen ist.

PS: in Deutschland forderte jüngst der VATM die Verlängerung statt Neuversteigerung von Frequenznutzungsrechten, natürlich unterlegt mit juristischen und ökonomischen Gutachten (ich nehme an, dass es auch gegenläufige juristische und ökonomische Gutachten gibt oder jedenfalls demnächst geben wird). In Österreich hat die Telekom-Control-Kommission am vergangenen Montag das Verfahren zur Versteigerung von Frequenzen in den Bereichen 800/900/1800 MHz gestartet (Pressemitteilung, Auktionswebsite mit näheren Informationen), die Verwendung der möglichen Erlöse ist offenbar schon verplant

January 21 2013

Die Roaming-Realität nach Rübig (vom Standard präsentiert)

Vergangenen Samstag brachte der Standard zum Schwerpunkt "Direkte Demokratie" auch einen Beitrag von Thomas Mayer mit der Überschrift: "Wie eine EU-Bürgerin die Roaminggebühren kappte". Darin geht es einerseits um "EU-Bürgerbegehren" (gemeint sind Europäische Bürgerinitiativen), andererseits aber um Möglichkeiten, als einzelner Bürger die Gesetze der Union zu verändern. Weit mehr als die Hälfte des ganzen Beitrags dient dabei der Erzählung eines Märchens über die Entstehung der Roaming-Verordnung aus der Sicht von Paul Rübig, der im Jahr 2007 Berichterstatter im Europäischen Parlament zur (ersten) Roaming-VO war (hier sein Bericht).

Es ist ein schönes Märchen: eine Linzer Studentin - leider, leider weiß MEP Rübig ihren Namen nicht mehr - fuhr "vor knapp zehn Jahren" (das wäre also 2003 oder vielleicht im ersten Halbjahr 2004 gewesen) nach Brüssel, um einen Vortrag von Rübig zu hören. Am selben Abend telefoniert sie zwei Stunden lang mit ihrem Freund in München - es folgt eine Rechnung über einige hundert Euro. Sie schreibt dem Abgeordneten, der mit der ihm gut bekannten "damals für Telekom zuständigen EU-Kommissarin Viviane Reding" essen geht und ihr das Mail der anonymen Studentin zeigt. Reding findet das unglaublich, ihre Dienste erarbeiten einen Gesetzesvorschlag und nur sieben Monate später (wahrscheinlich gemeint: nach Vorlage des Gesetzesvorschlags) wurde die Verordnung beschlossen. Die böse Telekom-Lobby "klagte beim EU-Gerichtshof, weil 'Netze' angeblich unter nationale Kompetenz fielen"(?), verlor aber, und seither leben alle glücklich und zufrieden und zahlen "in der gesamten Union maximal 34,8 Cent für Aktivgespräche".

Das Problem daran: die Geschichte ist nicht als Märchen deklariert. Mag sein, dass Paul Rübig, der als Berichterstatter für die Roaming-VO unbestreitbare Verdienste hat, die Entstehung der Roaming-VO rückblickend tatsächlich so verklärt. Weshalb aber der Standard diese schon auf den ersten Blick unplausible Erzählung zu seiner eigenen macht und sie präsentiert, als handle es sich um Fakten, bleibt mir rätselhaft. Denn die Kernbotschaft des Artikels ist ebenso klar wie falsch: die anonyme junge Linzerin hätte die Roaminggebühren gekappt bzw die "Initialzündung dafür [geliefert], dass die Kommission mit dem EU-Parlament [zu ergänzen: und dem Rat] das Abzocken der Telekom-Firmen beim Geschäft mit Mobiltelefonkunden aufräumen konnte." 

Es brauchte freilich keine anonyme Linzerin, um die Kommission auf das Problem aufmerksam zu machen (was nicht heißt, dass zahlreiche Beschwerden - übrigens besonders intensiv von MEPs aus eigener Betroffenheit vorgebracht - nicht dazu beigetragen hätten, der Initiative der Kommission etwas nachzuhelfen). Dass ein Mail einer anonymen Linzerin in der Entstehungsgeschichte der Roaming-Verordnung - die ich einigermaßen aufmerksam mitverfolgt habe (ich erspare es mir jetzt, auf die sicher mehr als zwanzig einschlägigen Beiträge in diesem Blog zu verlinken) - irgendeine Rolle gespielt hätte, war bislang jedenfalls weder zu lesen noch zu hören (ich habe das bisher auch von MEP Rübig selbst weder gelesen noch gehört). Das Problem war der Kommission jedenfalls schon länger - vor dem angeblichen Mail der anonymen Linzerin - bekannt; ich zitiere dazu einmal aus der Einleitung zum Verordnungsvorschlag der Kommission:
Hohe Roamingentgelte bei der Mobilfunknutzung im europäischen Ausland wurden zum ersten Mal Mitte 1999 als Problem erkannt, als die Kommission eine Branchenuntersuchung in Bezug auf nationale und internationale Roamingdienste durchführte. Daraufhin leitete die Kommission gegen einige Mobilfunkbetreiber im Vereinigten Königreich und in Deutschland Verfahren wegen Verstoßes gegen Artikel 82 EG-Vertrag ein.Schon zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Rechtsrahmens für die elektronische Kommunikation im Jahr 2002 wurde das Auslandsroaming als eigenes Problemfeld für die Vorabregulierung erkannt [...]"
Auch nach dem angeblichen Mail der anonymen Linzerin gingen die zuständigen Kommissionsdienststellen nicht gleich daran, Gesetzesvorschläge zu erarbeiten: zuvor gab es noch ein Informationsportal der Kommission mit Tarifvergleichen, Berichte der European Regulators Group, eine Entschließung des Parlaments und Schlussfolgerungen des Rates in Sachen Roaming. Der Vorschlag der Kommission für die Roaming-VO wurde schließlich am 12. Juli 2006 veröffentlicht (erste geleakte Entwürfe zirkulierten etwa ab März 2006).

Vielleicht wollte sich der Standard die fantastische Geschichte von der einfachen, aber leider anonymen Linzer Studentin, die praktisch im Alleingang und eigenhändig für das Ende überhöhter Roamingentgelte verantwortlich ist, einfach nicht durch zuviel Recherche kaputtmachen lassen.

PS: ich weiß, ich könnte und sollte mich hier mit wichtigeren Dingen beschäftigen als mit fehlerhaften Artikeln in irgendwelchen Medien. Aber da ich schon so oft über die Roaming-VO geschrieben habe, wollte ich das hier doch "on the record" haben, falls Rübig und Standard an der Legendenbildung weiter arbeiten sollten. Um nicht allzu beckmesserisch zu wirken, habe ich Hinweise auf weitere Detailfehler und Unschärfen im Artikel unterlassen.

December 21 2012

Diesmal keine stille Lösung: Wird die Bundeswettbewerbsbehörde bei der Yesss!-Übernahme durch die TA "von Anwälten bedroht"?

Wie immer man die vom Kartellgericht (nicht rechtskräftig) genehmigte Übernahme des Mobilfunkers Yesss! durch die A1 Telekom Austria AG (Zusammenschlussanmeldung) sehen mag, eines scheint klar: nach einer "stillen Lösung" zwischen Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) und Telekom Austria (TA) sieht es derzeit nicht gerade aus (was sicher nicht daran liegt, dass der Generaldirektor der BWB bei der TA einen ihm persönlich vertrauten Ansprechpartner nach Bekanntwerden eines eher informellen Mails verloren hat).

Darauf deutet jedenfalls die interessante Pressearbeit der BWB hin*), die nun zu einem etwas aufgeregten Bericht im Wirtschaftsblatt geführt hat - wohl nicht zufällig ausgerechnet am Beginn jener Woche, in der die EU-Kommission ihre (erwartet: positive) Entscheidung zur Übernahme von Orange Austria durch Hutchison 3G Austria - dem Kernstück des Gesamtdeals - bekanntgeben wird.

Der Artikel im Wirtschaftsblatt beginnt recht dramatisch: "Im Übernahmepoker um Orange/Hutchison und Telekom Austria/Yesss verschärfen sich die Fronten. Wie das WirtschaftsBlatt erfahren hat, wurde die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) im Verfahren Telekom/Yesss von Anwälten der beteiligten Unternehmen bedroht."

Wer jetzt aber an eine gefährliche Drohung (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) denkt, liegt ziemlich falsch: das Drohpotenzial erschöpft sich offenbar in der Ankündigung möglicher Amtshaftungsklagen, falls die BWB Rekurs gegen den - den Zusammenschluss genehmigenden - Beschluss des Kartellgerichts erheben sollte. Außerdem, so wird der Sprecher der BWB weiter zitiert, habe "man" (wer immer das sein mag, Namen werden nicht genannt) "schon verhohlen mit dem Vorwurf des Amtsmissbrauchs gedroht, falls wir daran denken ein Rechtsmittel zu ergreifen".

Amtsmissbrauch durch Rekurserhebung?
Nun bin ich nicht sicher, ob der BWB-Sprecher die ihm zugeschriebenen Zitate autorisiert hat (angesichts der professionellen Beratung würde ich das zwar grundsätzlich annehmen, angesichts des Inhalts der Zitate aber eher nicht), aber eine "Drohung" mit dem "Vorwurf des Amtsmissbrauchs" (§ 302 StGB) - sollte es sie tatsächlich gegeben haben - könnte wohl niemandem in der BWB begründete Besorgnisse einflößen. Das Delikt des Amtsmissbrauchs setzt nämlich Schädigungsvorsatz und wissentlichen Befugnismissbrauch voraus - und da wäre ich doch sehr neugierig, wo man im Fall der Erhebung eines Rechtsmittels dafür irgendwelche Anhaltspunkte finden könnte.

Ich neige daher zur Annahme, dass das mit dem Amtsmissbrauch missverstanden wurde und eigentlich - wie in zwei anderen Zitaten des BWB-Sprechers - Amtshaftung gemeint war. Nach dem Amtshaftungsgesetz haftet (ua) der Bund, "nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für den Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als [seine] Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben".

Amtshaftung wegen Rekurserhebung?
Ein etwaiger Amtshaftungsanspruch wegen eines von der BWB erhobenen Rekurses könnte sich nur auf jenen Schaden richten, der sich aus der Verzögerung der Durchführung des Zusammenschlusses aufgrund des Rechtsmittelverfahrens ergeben könnte. Zudem müsste das Handeln der Organe der BWB rechtswidrig sein, was bei der Erhebung eines der BWB offen stehenden Rechtsmittels zunächst einmal nicht anzunehmen ist und nur bei von vornherein aussichtsloser und schlechthin mutwilliger Verfahrensführung in Betracht käme. In der ständigen Rechtsprechung des OGH werden die Voraussetzungen für den Ersatz eines Schadens wegen Verfahrensführung recht eng gefasst (hier zitiert aus dem Beschluss vom 13.03.2008, 6 Ob 18/08b):
"Ersatz eines aufgrund einer Verfahrensführung erlittenen Schadens kann nur dann in Frage kommen, wenn der, der später das Verfahren verliert, wusste oder wissen musste, dass sein Rechtsstandpunkt entweder den tatsächlichen Voraussetzungen entbehrte oder von vornherein unhaltbar war, dessen ungeachtet jedoch das Verfahren führte, um für sich irgendeinen Vorteil zu erreichen (vgl RIS-Justiz RS0020727); der von ihm eingenommene Rechtsstandpunkt musste bei zumutbarer Aufmerksamkeit als schlechthin aussichtslos erscheinen beziehungsweise musste das Verfahren überhaupt wider besseres Wissen oder mutwillig geführt worden sein (1 Ob 223/03f; ebenso RIS-Justiz RS0022854, RS0022840); dabei ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen und vor allem zu berücksichtigen, dass das Recht eines jeden, bei Meinungsverschiedenheiten die Hilfe des Gerichts oder der sonst zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf (RIS-Justiz RS0022796, RS0022781; 5 Ob 261/02x = MietSlg 54.176)."
Auch die behauptete "Drohung" mit Amtshaftungsklagen für den Fall, dass die BWB ein Rechtsmittel erhebt, scheint daher nur sehr begrenzt als "Einschüchterungsversuch" (so das Wirtschaftsblatt) tauglich. Dass der Sprecher der BWB es noch nie erlebt hat, dass der Behörde "schon prophylaktisch mit Amtshaftungsklage" gedroht werde, verwundert mich übrigens auch ein wenig - das Ankündigen möglicher Amtshaftungsfolgen für den Fall einer missliebigen behördlichen Entscheidung würde ich durchaus zum Standardrepertoire anwaltlicher Argumentationsmuster zählen (genauso wie man einen Vertragspartner, von dem man vertragswidriges Verhalten befürchtet, auf die möglichen Schadenersatzansprüche hinweist)

Das heißt natürlich nicht, dass die beteiligten Unternehmen die Lage ganz entspannt sehen dürften - immerhin hängt laut Medienberichten der gesamte Deal der Orange-Übernahme durch Hutchison auch an der Bedingung, dass die Yesss!-Übernahme durch die TA genehmigt wird. Trotz der für diese Woche zu erwartenden Genehmigung der EU-Kommission für die Orange-Übernahme durch Hutchison könnte der Gesamtdeal daher noch durch einen Rekurs der BWB und/oder des Bundeskartellanwaltes gegen die kartelllgerichtliche Genehmigung des Yesss!-Übernahme verzögert werden (oder gar - wenn der OGH als Kartellobergericht einem Rekurs Folge gibt - scheitern).

Die von den beteiligten Unternehmen angestrebte "Konsolidierung" des österreichischen Mobilfunkmarktes hätte auch eine gewisse Signalwirkung; zumindest wird das bei der New York Times so gesehen (die NYT meint allerdings auch, dass der Deal nun die Anforderungen der BWB erfülle). Was man sich von einem konsolidierten Markt erwartet, hat auch der einzige nicht direkt in den Deal eingebundene österreichische Mobilnetzbetreiber zuletzt recht deutlich gemacht: der neue CEO erzählt gerne von einer "die gesamte österreichische Mobilfunkbranche" betreffenden Ertragsschwäche, für die die Verantwortung "zu einem guten Teil bei der Branche selbst liege"; die Firmen stünden heute "alle gemeinsam vor einem Scherbenhaufen und fragen sich, was sollen wir tun". Wie eine Antwort darauf aussehen könnte, teilt er der Presse auch gerne mit: "Zwei Euro mehr pro Kunde, und T-Mobile hat keine Probleme" heißt es da zum Beispiel, oder "Abkehr vom All-inclusive-Tarif". Man kann gespannt sein, ob die Wettbewerber - egal ob der Orange/Hutchison-Deal durchgeht - die Signale aufnehmen.

Verfahren vor der EU-Kommission:
Im Zusammenschlussfall M 6.497 Hutchison 3G Austria / Orange Austria läuft die verlängerte Entscheidungsfrist der Kommission am 21.12.2012 aus. Die Entscheidung der Kommission dürfte diese Woche fallen; nach weiteren Zugeständnissen von Hutchison im Frequenzbereich wird allgemein eine Genehmigung durch die Kommission erwartet (siehe etwa den Bericht bei Reuters oder in der NYT). Die von Hutchison am 11.11.2012 abgegebene Verpflichtungserklärung gegenüber der EU-Kommission ist übrigens als Anlage zu einem Maßnahmenentwurf der Telekom-Control-Kommission im Web veröffentlicht.
Update 12.12.2012: erwartungsgemäß hat die Kommission heute die Übernahme unter Auflagen genehmigt (Pressemitteilung der Kommission); bedauerlich ist, dass wieder einmal die falsche Behörde genannt wird, die in Östtereich die Frequenzversteigerung vornehmen wird: das wird natürlich nicht die RTR, sondern die Telekom-Control-Kommission sein..

Verfahren vor der Telekom-Control-Kommission:
Weiters ist auch ein Verfahren zur Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur der Orange Austria aufgrund der Übernahme durch Hutchison 3G Austria gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 vor der Telekom-Control-Kommission (TKK) anhängig. Die TKK hat dazu am 28.11.2012 den Entwurf einer Vollziehungshandlung veröffentlicht, zu dem "bis spätestens 10.12.2012 (12:00 Uhr, einlangend bei der Behörde)" Stellung genommen werden kann - auch die Entscheidung der TKK dürfte daher in dieser Woche (wohl zeitlich abgestimmt mit der EU-Kommission) fallen; nach dem veröffentlichten Entwurf ist die Genehmigung zu erwarten (aber natürlich nicht sicher, solange die endgültige Entscheidung nicht getroffen und zugestellt ist). Der Entwurf der Vollziehungshandlung enthält übrigens auf Seite 10 wieder einmal eine recht nützliche Übersicht über die aktuelle Frequenzausstattung der österreichischen Mobilnetzbetreiber und wie sich diese nach der geplanten Fusion ändern würde.

Update 14.12.2012: Mit Bescheid der TKK vom 13.12.2012, F 1/12-59, wurde die wesentliche Änderung der Eigentümerstruktur genehmigt. Außderdem erfolgte mit Bescheid der TKK vom 13.12.2012, F 6/12-9 (zu den Anlagen siehe hier), die Genehmigung von Frequenzüberlassungen zwischen Orange Austria, Hutchison 3G Austria, 3G Mobile und A1 Telekom Austria, die im Zusammenhang mit der Übernahme der Yesss! durch dei TA stehen; außerdem sollen die Überlassungen eine Defragmentierung des Spektrums der beteiligten Mobilnetzbetreiber bewirken.

Update 21.12.2012: Haben die "Drohungen" gewirkt? Die Bundeswettbewerbsbehörde hat jedenfalls heute erklärt, keinen Rekurs gegen den Beschluss des Kartellgerichts zur Genehmigung der Übernahme von Yesss! durch die Telekom Austria einzubringen. Von den noch vor zehn Tagen so dunkel beschworenen "Drohungen" liest man heute allerdings nichts mehr. Die Begründung der BWB, weshalb sie auf den Rekurs verzichtet, klingt aber doch ein wenig trotzig: Die Entscheidung des Kartellgerichts, so wird die BWB in den Medien zitiert, sei "zwar mangelhaft, jedoch vor dem Kartellobergericht (OGH) nicht mit Aussicht auf Erfolg bekämpfbar". Diese Einstellung - "egal was das Gericht sagt, ich habe Recht" - kennt man sonst eher von "Personen mit verdichtetem Rechtsbewusstsein" als von staatlichen Behörden (aber die BWB tat sich ja auch schon mit anderen Entscheidungen des Kartellgerichts recht schwer).
Eine nachvollziehbare und schlüssig begründete Erklärung, weshalb er keinen Rekurs erhebt, gibt übrigens der Bundeskartellanwalt (der ebenso wie die BWB als Amtspartei berechtigt wäre, das Rechtsmittel zu ergreifen).

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*) die BWB wird "strategisch in allen Kommunikationsfragen" von einer professionellen - auch in Sachen Litigation PR aktiven - Agentur beraten.

December 10 2012

November 15 2012

Vermischte Lesehinweise (37): Telekom, Internet, Datenschutz, Regulierung

Weitere vermischte Lesehinweise - aus den Bereichen Telekom, Internet, Datenschutz und Regulierungsbehörden/allgemeine Regulierungsfragen

1. Telekom
2. Internet
3. Datenschutz
4. Regulierungsbehörden und Regulierung allgemein

October 25 2012

EuGH-Generalanwalt: Versteigerung ist klassische Methode schlechthin zur Feststellung des Werts von Frequenzen

Die Neuordnung der Frequenzlandschaft im Mobilfunk ist europaweit in vollem Gang: viele Konzessionen bzw Frequenznutzungsrechte, die in den 1990er-Jahren erteilt wurden, laufen aus, neue Technologien wie LTE stehen am Start, und schließlich ermöglichen "digitale Dividende" und Refaming anderer Frequenzbereiche die Vergabe neuer Frequenznutzungsrechte mit wesentlicher kommerzieller Bedeutung. Vor diesem Hintergrund bleiben natürlich auch Rechtsstreitigkeiten um die von den Mitgliedstaaten der EU für die Verlängerung bestehender oder die Vergabe neuer Nutzungsrechte verlangten Entgelte nicht aus.

Die Hoffnung mancher Mobilfunkunternehmen, der EuGH könnte den Appetit der Finanzminster auf möglichst hohe Einnahmen aus der Frequenzvergabe durch eine enge Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG (konsolidierte Fassung idF der RL 2009/140/EG) etwas zügeln, haben sich schon in der Rechtssache C-85/10 Telefónica Móviles España (dazu hier) nicht erfüllt. Und sollte der EuGH den heute veröffentlichten Schlussanträgen von Generalanwalt Jääskinen in der Rechtssache C-375/11, Belgacom SA ua, folgen, so könnte dies manche Mitgliedstaaten vielleicht noch auf Ideen bringen, wie die Gebühren- oder Entgeltschraube für die Vergabe knapper Frequenzen noch etwas angezogen werden könnte.

Ausgangsfall
Das dem EuGH vorliegende Vorabenscheidungsersuchen stammt vom belgischen Verfassungsgerichtshof (zu den darin gestellten Fragen habe ich schon hier geschrieben) und betrifft die Zulässigkeit von einmaligen und wiederkehrenden Entgelten für Frequenznutzungsrechte, vor allem im Kontext einer offenbar nicht immer einheitlich, aber jedenfalls stillschweigend vorgenommenen Verlängerung bestehender Konzessionen bzw Nutzungsrechte, wofür aber dann doch - zuletzt durch eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung - (erhöhte) Entgelte verlangt wurden (die Details will ich nicht näher darlegen). Jedenfalls kam es im Ergebnis zu einer Situation, in der die vor dem belgischen Verfassungsgerichtshof Klage führenden Mobilfunkunternehmen drei verschiedene Zahlungen im Zusammenhang mit der Frequenznutzung leisten mussten:
  • einmalige Konzessionabgabe (bei der Verlängerung ersetzt durch ein einmaliges Entgelt)
  • Jahresentgelt für die Bereitstellung der Frequenzbänder
  • Jahresabgabe für dieVerwaltung der Genehmigungen
Die Regeln der GenehmigungsRL
Die GenehmigungsRL sieht zwei unterschiedliche Grundlagen für die Erhebung von Abgaben bzw  Entgelten im Zusammenhang mit Freuqenznutzungen vor. Verwaltungsabgaben nach Art 12 der RL dürfen lediglich zur Deckung der administrativen Kosten für die Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung von Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten dienen und müssen den einzelnen Unternehmen in einer objektiven, verhältnismäßigen und transparenten Weise auferlegt werden.

Entgelte für Nutzungsrechte hingegen können nach Art. 13 der RL vorgesehen werden. Nach dieser Bestimmung können die Mitgliedstaaten "der zuständigen Behörde gestatten, bei Nutzungsrechten für Funkfrequenzen Entgelte zu erheben, die eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherstellen sollen. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entgelte objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind, und tragen den in Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) genannten Zielen Rechnung."

Die wesentlichen Aussagen der Schlussanträge:
Unter Berufung auf das Connect-Urteil hält der Generalanwalt zunächst (RN 26) fest, dass die Festsetzung der Gebühren im Telekommunikationssektor die Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte erfordert, so dass von den nationalen Behörden dabei nicht die Einhaltung starrer Kriterien verlangt werden kann, solange sie die sich aus dem Unionsrecht ergebenden Beschränkungen beachten. Die Beurteilung, inwieweit eine mitgliedstaatliche Regelung für die Höhe des Entgelts mit Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie vereinbar ist, obliegt dem nationalen Gericht, das zu diesem Zweck Auslegungshinweise des Gerichtshofs erhält.

Mitgliedstaaten können nicht für die Erteilung, sondern auch für die Verlängerung erteilter Genehmigungen (Nutzungsrechte für Frequenzen, früher: Mobilfunkkonzessionen) Entgelte nach Art. 13 GenehmigungsRL, die also "eine optimale Nutzung dieser Ressopurcen sicherstellen sollen", erheben (RN 39). Dabei darf auch die Wertsteigerung der Frequenzen im Verlängerungszeitraum berücksichtigt werden. 

Art 13 der GenehmigungsRL lässt es zur Erreichung des Ziels der Sicherstellung der optimalen Nutzung einer knappen Ressource zu, ein oder mehrere Entgelte zu erheben, sofern sie objektiv gerechtfertigt, transparent, nicht diskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind (RN 43). Es spricht also nicht dagegen, zusätzlich zu einem Einmalentgelt zu Beginn des Frequenznutzungsrechts auch laufende jährliche Entgelte zu erheben.

Es ist auch zulässig, Verwaltungsabgaben nach Art 12 der RL und Nutzungsentgelte nach Art 13 der RL in einem Mischsystem gemeinsam einzuheben; die Verwaltungskosten nach Art 12 GenehmigungsRL müsen aber bestimmbar und quantifizierbar sein  (RN 49). Die Telekommunikationsbetreiber müssen die Möglichkeit haben, die Rechtsgrundlagen und die Höhe der Abgaben gerichtlich anzufechten. Die Verfahren der Mitgliedstaaten für die Rechnungstellung fallen indessen nicht in den Bereich des Unionsrechts (RN 50).

Zur Höhe des Entgelts nach Art 13 der RL verweist der Generalanwalt zunächst darauf, dass sich in dieser Bestimmung (anders als in Art 12 für die Verwaltungsabgaben) keine Obergrenze findet (RN 53). Der EuGH hat schon in der Rechtssache  C-85/10 Telefónica Móviles España ausgesprochen. dass "das Ziel, sicherzustellen, dass die Betreiber die ihnen zugänglichen knappen Ressourcen optimal nutzen, voraus[setzt], dass die betreffende Abgabe in angemessener Höhe festgesetzt wird, also u. a. den Wert der Nutzung dieser Ressourcen widerspiegelt, was eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technologischen Situation auf dem relevanten Markt erfordert". Ist Bemessungsgrundlage des erhobenen Nutzungsentgelts die Rentabilität der Frequenzen (wie die belgische Regierung vorgebarcht hat), so "muss zwangsläufig ein Bezug zwischen den erhobenen Entgelten und dem Wert der Frequenzen bestehen" (RN 54).

"Was die Festsetzung der Entgelte nach Art. 13 im Fall von Neugenehmigungen anhand der bei einer Versteigerung ermittelten Beträge betrifft, so handelt es sich hierbei [...] um die klassische Methode zur Feststellung des Wertes der Frequenzen schlechthin, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil dabei der Marktwert der Frequenzen unmittelbar erkennbar wird." (RN 56).

Dass das einmalige Entgelt in keinem Fall erstattet wird, "steht in einem logischen Zusammenhang mit der Notwendigkeit, die optimale Nutzung der Ressourcen sicherzustellen." (RN 57)

Zur Änderung und Einschränkung von Nutzungsrechten 
Die Fragen nach den Grenzen der Änderung oder Einschränkung von Nutzungsrechten betreffen (nur) die neue Fassung der GenehmigungsRL. Art 14 in dieser Fassung verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Rechte, Bedingungen und Verfahren im Zusammenhang mit Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten [...] nur in objektiv gerechtfertigten Fällen und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit geändert werden können, wobei sie gegebenenfalls die besonderen, für übertragbare Frequenznutzungsrechte geltenden Bedingungen berücksichtigen. Die Mitgliedstaaten dürfen Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nicht vor Ablauf des Zeitraums, für den sie gewährt wurden, einschränken oder entziehen, außer in begründeten Fällen und gegebenenfalls im Einklang mit dem Anhang und einschlägigen nationalen Vorschriften über Entschädigungen für den Entzug von Rechten.

Diese Fassung ist zwar für den dem EuGH vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden, der Generalanwalt erachtet aber dennoch "sachdienliche Hinweise" des Gerichtshofes zur Auslegung dieser neueren Fassung der Richtlinie für angebracht. Seine Position dazu ist ganz knapp auf den Punkt zu bringen: Sofern das (neu erhobene/erhöhte) einmalige Entgelt erhoben wird, um die optimale Nutzung knapper Ressourcen sicherzustellen, sind die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 der GenehmigungsRL auch schon erfüllt (RN 65).

Auch die damit zusammenhängenden Grundrechtsfragen, die von den Klägerinnen im Ausgangsverfahren offenbar breit ausgeführt wurden, handelt der Generalanwalt recht knapp ab. Die Erhebung neuer Abgaben bei der Verlängerung befristeter Nutzungsrechte kann keine Verletzung des Rechts auf Achtung des Eigentums darstellen (RN 70); auf den Vertrauensschutz gestützte Argumente sind angesichts des ausdrücklich festgestellten Änderungsvorbehalts (in den mit den Mobilfunkunternehmen geschlossenen Vereinbarungen) hinfällig.

Abzuwarten bleibt nun, ob der EuGH diesen Schlussanträgen folgen wird.