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May 30 2013

Reform des Telekom-Rechtsrahmens: Abschaffung der Roamingentgelte, dafür Einführung des Regulatory Forum Shopping?

Kommissions-Vizepräsidentin Neelie Kroes will den europäischen Telekom-Rechtsrahmen wieder reformieren. Ihr Zeitplan ist ambitioniert, zumal es bislang noch keine Entwürfe der Kommission gibt und sich die Beschlussfassung durch Parlament und Rat trotzdem bis Ostern 2014 (= vor der Europawahl) ausgehen soll. Die Vorschläge der Kommission sind für Juli oder August angekündigt, die Präsentation im Rat ist für Oktober vorgesehen. Das "Verkaufsargument" von Kroes vor allem für das Parlament ist dabei die von ihr gewünschte vollständige Abschaffung der Roamingentgelte - würde das noch vor der EU-Wahl beschlossen, wäre es jedenfalls eine populäre Maßnahme, mit der - wie schon bei der Roaming-Verordnung - im Wahlkampf gute Stimmung für Europa gemacht werden könnte.

Einen Vorgeschmack auf die PR-Offensive gibt die Rede von Kroes vom 30.05.2013 vor dem Binnenmarkt- und Verbraucherschutzausschuss des Parlaments, in dem sie neben dem Ende der Roaming-Entgelte auch eine Garantie für Netzneutralität ankündigt (was auch immer sie derzeit darunter verstehen mag, zumal sie bisher eine Verpflichtung zur Netzneutralität dezidiert abgelehnt hat, zB hier).

Schwerpunkt der Änderungen dürfte aber eine allgemeine Rücknahme der Regulierung sein, wobei als Hebel vor allem die Sitzstaatskontrolle dienen soll: Telekomunternehmen sollen nur mehr einer nationalen Regulierungsbehörde unterliegen, auch wenn sie europaweit tätig sind. Das eröffnet natürlich ein "regulatory forum shopping", also die Suche nach dem Mitgliedstaat mit dem niedrigst möglichen Regulierungsniveau, in dem dann der formale Hauptsitz des Unternehmens sein wird. Wie erfolgreich solche Konzepte sind, kann man derzeit schon im Bereich des Datenschutzes sehen, wo sich etwa facebook wohl nicht ganz zufällig Irland als EU-Niederlassungsort ausgesucht hat.*)

Etwas positiver gewendet kann man natürlich - wie derzeit die deutsche Bundesnetzagentur in ihren Auseinandersetzungen mit der Kommission zu dem von der BNetzA abgelehnten BU-LRIC-Kostenmodell - auch von einem "Wettbewerb der Regulierungssysteme" sprechen (wenn ich es richtig sehe, dürfte diese Begriffsverwendung auf Justus Haucap zurückgehen, etwa in diesem gemeinsam mit Michael Coenen verfassten Papier; siehe auch die Stellungnahme des "Wissenschaftlichen Arbeitskreises für Regulierungsfragen" der Bundesnetzagentur zur "Fortentwicklung des Regulierungsverbunds").

Mit dem nun angekündigten Reformpaket soll schließlich auch die Frequenzverwaltung europäisiert werden. Die Kommission versucht ja seit langem, mehr Gewicht in der Frequenzpolitik zu gewinnen, und so ist es nur folgerichtig, wenn nun auch eine Vereinheitlichung der Frequenzzuweisung angestrebt wird. Gewissermaßen im Windschatten populärer Maßnahmen wie der Abschaffung der Roamingentgelte könnte der Widerstand der Mitgliedstaaten in diesem Bereich wohl leichter gebrochen werden.

Vorerst aber gibt es erst einmal eine Interview- und Rede-Offensive der Kommissarin, und es ist noch keineswegs ausgemacht, dass sich eine substantielle Reform des Rechtsrahmens tatsächlich noch vor der Europawahl ausgehen wird.

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*) Ein eher skurriles Beispiel für regulatory forum shopping und die Folgen ist derzeit in Deutschland zu beobachten: dort klagen zwei Landesmedienanstalten die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein, weil diese der ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH eine neue Lizenz erteilt hat (und die anderen Medienanstalten offenbar der Ansicht sind, dass sich das Rundfunkunternehmen einfach eine weniger strenge Aufsichtsbehörde ausgesucht hat; siehe diesen Bericht auf heise.de vor der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Schleswig, die Pressemitteilung der Medienanstalt Hamburg Schleswig-Holstein nach der Verhandlung und die satirische Auseinandersetzung damit auf ulmen.tv: Der große Fernsehblog-Test: Wie werd ich Medienwächter?)

December 21 2012

Diesmal keine stille Lösung: Wird die Bundeswettbewerbsbehörde bei der Yesss!-Übernahme durch die TA "von Anwälten bedroht"?

Wie immer man die vom Kartellgericht (nicht rechtskräftig) genehmigte Übernahme des Mobilfunkers Yesss! durch die A1 Telekom Austria AG (Zusammenschlussanmeldung) sehen mag, eines scheint klar: nach einer "stillen Lösung" zwischen Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) und Telekom Austria (TA) sieht es derzeit nicht gerade aus (was sicher nicht daran liegt, dass der Generaldirektor der BWB bei der TA einen ihm persönlich vertrauten Ansprechpartner nach Bekanntwerden eines eher informellen Mails verloren hat).

Darauf deutet jedenfalls die interessante Pressearbeit der BWB hin*), die nun zu einem etwas aufgeregten Bericht im Wirtschaftsblatt geführt hat - wohl nicht zufällig ausgerechnet am Beginn jener Woche, in der die EU-Kommission ihre (erwartet: positive) Entscheidung zur Übernahme von Orange Austria durch Hutchison 3G Austria - dem Kernstück des Gesamtdeals - bekanntgeben wird.

Der Artikel im Wirtschaftsblatt beginnt recht dramatisch: "Im Übernahmepoker um Orange/Hutchison und Telekom Austria/Yesss verschärfen sich die Fronten. Wie das WirtschaftsBlatt erfahren hat, wurde die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) im Verfahren Telekom/Yesss von Anwälten der beteiligten Unternehmen bedroht."

Wer jetzt aber an eine gefährliche Drohung (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) denkt, liegt ziemlich falsch: das Drohpotenzial erschöpft sich offenbar in der Ankündigung möglicher Amtshaftungsklagen, falls die BWB Rekurs gegen den - den Zusammenschluss genehmigenden - Beschluss des Kartellgerichts erheben sollte. Außerdem, so wird der Sprecher der BWB weiter zitiert, habe "man" (wer immer das sein mag, Namen werden nicht genannt) "schon verhohlen mit dem Vorwurf des Amtsmissbrauchs gedroht, falls wir daran denken ein Rechtsmittel zu ergreifen".

Amtsmissbrauch durch Rekurserhebung?
Nun bin ich nicht sicher, ob der BWB-Sprecher die ihm zugeschriebenen Zitate autorisiert hat (angesichts der professionellen Beratung würde ich das zwar grundsätzlich annehmen, angesichts des Inhalts der Zitate aber eher nicht), aber eine "Drohung" mit dem "Vorwurf des Amtsmissbrauchs" (§ 302 StGB) - sollte es sie tatsächlich gegeben haben - könnte wohl niemandem in der BWB begründete Besorgnisse einflößen. Das Delikt des Amtsmissbrauchs setzt nämlich Schädigungsvorsatz und wissentlichen Befugnismissbrauch voraus - und da wäre ich doch sehr neugierig, wo man im Fall der Erhebung eines Rechtsmittels dafür irgendwelche Anhaltspunkte finden könnte.

Ich neige daher zur Annahme, dass das mit dem Amtsmissbrauch missverstanden wurde und eigentlich - wie in zwei anderen Zitaten des BWB-Sprechers - Amtshaftung gemeint war. Nach dem Amtshaftungsgesetz haftet (ua) der Bund, "nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für den Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als [seine] Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben".

Amtshaftung wegen Rekurserhebung?
Ein etwaiger Amtshaftungsanspruch wegen eines von der BWB erhobenen Rekurses könnte sich nur auf jenen Schaden richten, der sich aus der Verzögerung der Durchführung des Zusammenschlusses aufgrund des Rechtsmittelverfahrens ergeben könnte. Zudem müsste das Handeln der Organe der BWB rechtswidrig sein, was bei der Erhebung eines der BWB offen stehenden Rechtsmittels zunächst einmal nicht anzunehmen ist und nur bei von vornherein aussichtsloser und schlechthin mutwilliger Verfahrensführung in Betracht käme. In der ständigen Rechtsprechung des OGH werden die Voraussetzungen für den Ersatz eines Schadens wegen Verfahrensführung recht eng gefasst (hier zitiert aus dem Beschluss vom 13.03.2008, 6 Ob 18/08b):
"Ersatz eines aufgrund einer Verfahrensführung erlittenen Schadens kann nur dann in Frage kommen, wenn der, der später das Verfahren verliert, wusste oder wissen musste, dass sein Rechtsstandpunkt entweder den tatsächlichen Voraussetzungen entbehrte oder von vornherein unhaltbar war, dessen ungeachtet jedoch das Verfahren führte, um für sich irgendeinen Vorteil zu erreichen (vgl RIS-Justiz RS0020727); der von ihm eingenommene Rechtsstandpunkt musste bei zumutbarer Aufmerksamkeit als schlechthin aussichtslos erscheinen beziehungsweise musste das Verfahren überhaupt wider besseres Wissen oder mutwillig geführt worden sein (1 Ob 223/03f; ebenso RIS-Justiz RS0022854, RS0022840); dabei ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen und vor allem zu berücksichtigen, dass das Recht eines jeden, bei Meinungsverschiedenheiten die Hilfe des Gerichts oder der sonst zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf (RIS-Justiz RS0022796, RS0022781; 5 Ob 261/02x = MietSlg 54.176)."
Auch die behauptete "Drohung" mit Amtshaftungsklagen für den Fall, dass die BWB ein Rechtsmittel erhebt, scheint daher nur sehr begrenzt als "Einschüchterungsversuch" (so das Wirtschaftsblatt) tauglich. Dass der Sprecher der BWB es noch nie erlebt hat, dass der Behörde "schon prophylaktisch mit Amtshaftungsklage" gedroht werde, verwundert mich übrigens auch ein wenig - das Ankündigen möglicher Amtshaftungsfolgen für den Fall einer missliebigen behördlichen Entscheidung würde ich durchaus zum Standardrepertoire anwaltlicher Argumentationsmuster zählen (genauso wie man einen Vertragspartner, von dem man vertragswidriges Verhalten befürchtet, auf die möglichen Schadenersatzansprüche hinweist)

Das heißt natürlich nicht, dass die beteiligten Unternehmen die Lage ganz entspannt sehen dürften - immerhin hängt laut Medienberichten der gesamte Deal der Orange-Übernahme durch Hutchison auch an der Bedingung, dass die Yesss!-Übernahme durch die TA genehmigt wird. Trotz der für diese Woche zu erwartenden Genehmigung der EU-Kommission für die Orange-Übernahme durch Hutchison könnte der Gesamtdeal daher noch durch einen Rekurs der BWB und/oder des Bundeskartellanwaltes gegen die kartelllgerichtliche Genehmigung des Yesss!-Übernahme verzögert werden (oder gar - wenn der OGH als Kartellobergericht einem Rekurs Folge gibt - scheitern).

Die von den beteiligten Unternehmen angestrebte "Konsolidierung" des österreichischen Mobilfunkmarktes hätte auch eine gewisse Signalwirkung; zumindest wird das bei der New York Times so gesehen (die NYT meint allerdings auch, dass der Deal nun die Anforderungen der BWB erfülle). Was man sich von einem konsolidierten Markt erwartet, hat auch der einzige nicht direkt in den Deal eingebundene österreichische Mobilnetzbetreiber zuletzt recht deutlich gemacht: der neue CEO erzählt gerne von einer "die gesamte österreichische Mobilfunkbranche" betreffenden Ertragsschwäche, für die die Verantwortung "zu einem guten Teil bei der Branche selbst liege"; die Firmen stünden heute "alle gemeinsam vor einem Scherbenhaufen und fragen sich, was sollen wir tun". Wie eine Antwort darauf aussehen könnte, teilt er der Presse auch gerne mit: "Zwei Euro mehr pro Kunde, und T-Mobile hat keine Probleme" heißt es da zum Beispiel, oder "Abkehr vom All-inclusive-Tarif". Man kann gespannt sein, ob die Wettbewerber - egal ob der Orange/Hutchison-Deal durchgeht - die Signale aufnehmen.

Verfahren vor der EU-Kommission:
Im Zusammenschlussfall M 6.497 Hutchison 3G Austria / Orange Austria läuft die verlängerte Entscheidungsfrist der Kommission am 21.12.2012 aus. Die Entscheidung der Kommission dürfte diese Woche fallen; nach weiteren Zugeständnissen von Hutchison im Frequenzbereich wird allgemein eine Genehmigung durch die Kommission erwartet (siehe etwa den Bericht bei Reuters oder in der NYT). Die von Hutchison am 11.11.2012 abgegebene Verpflichtungserklärung gegenüber der EU-Kommission ist übrigens als Anlage zu einem Maßnahmenentwurf der Telekom-Control-Kommission im Web veröffentlicht.
Update 12.12.2012: erwartungsgemäß hat die Kommission heute die Übernahme unter Auflagen genehmigt (Pressemitteilung der Kommission); bedauerlich ist, dass wieder einmal die falsche Behörde genannt wird, die in Östtereich die Frequenzversteigerung vornehmen wird: das wird natürlich nicht die RTR, sondern die Telekom-Control-Kommission sein..

Verfahren vor der Telekom-Control-Kommission:
Weiters ist auch ein Verfahren zur Genehmigung einer wesentlichen Änderung der Eigentümerstruktur der Orange Austria aufgrund der Übernahme durch Hutchison 3G Austria gemäß § 56 Abs 2 TKG 2003 vor der Telekom-Control-Kommission (TKK) anhängig. Die TKK hat dazu am 28.11.2012 den Entwurf einer Vollziehungshandlung veröffentlicht, zu dem "bis spätestens 10.12.2012 (12:00 Uhr, einlangend bei der Behörde)" Stellung genommen werden kann - auch die Entscheidung der TKK dürfte daher in dieser Woche (wohl zeitlich abgestimmt mit der EU-Kommission) fallen; nach dem veröffentlichten Entwurf ist die Genehmigung zu erwarten (aber natürlich nicht sicher, solange die endgültige Entscheidung nicht getroffen und zugestellt ist). Der Entwurf der Vollziehungshandlung enthält übrigens auf Seite 10 wieder einmal eine recht nützliche Übersicht über die aktuelle Frequenzausstattung der österreichischen Mobilnetzbetreiber und wie sich diese nach der geplanten Fusion ändern würde.

Update 14.12.2012: Mit Bescheid der TKK vom 13.12.2012, F 1/12-59, wurde die wesentliche Änderung der Eigentümerstruktur genehmigt. Außderdem erfolgte mit Bescheid der TKK vom 13.12.2012, F 6/12-9 (zu den Anlagen siehe hier), die Genehmigung von Frequenzüberlassungen zwischen Orange Austria, Hutchison 3G Austria, 3G Mobile und A1 Telekom Austria, die im Zusammenhang mit der Übernahme der Yesss! durch dei TA stehen; außerdem sollen die Überlassungen eine Defragmentierung des Spektrums der beteiligten Mobilnetzbetreiber bewirken.

Update 21.12.2012: Haben die "Drohungen" gewirkt? Die Bundeswettbewerbsbehörde hat jedenfalls heute erklärt, keinen Rekurs gegen den Beschluss des Kartellgerichts zur Genehmigung der Übernahme von Yesss! durch die Telekom Austria einzubringen. Von den noch vor zehn Tagen so dunkel beschworenen "Drohungen" liest man heute allerdings nichts mehr. Die Begründung der BWB, weshalb sie auf den Rekurs verzichtet, klingt aber doch ein wenig trotzig: Die Entscheidung des Kartellgerichts, so wird die BWB in den Medien zitiert, sei "zwar mangelhaft, jedoch vor dem Kartellobergericht (OGH) nicht mit Aussicht auf Erfolg bekämpfbar". Diese Einstellung - "egal was das Gericht sagt, ich habe Recht" - kennt man sonst eher von "Personen mit verdichtetem Rechtsbewusstsein" als von staatlichen Behörden (aber die BWB tat sich ja auch schon mit anderen Entscheidungen des Kartellgerichts recht schwer).
Eine nachvollziehbare und schlüssig begründete Erklärung, weshalb er keinen Rekurs erhebt, gibt übrigens der Bundeskartellanwalt (der ebenso wie die BWB als Amtspartei berechtigt wäre, das Rechtsmittel zu ergreifen).

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*) die BWB wird "strategisch in allen Kommunikationsfragen" von einer professionellen - auch in Sachen Litigation PR aktiven - Agentur beraten.

December 10 2012

September 06 2012

Zum Salzburger Telekom-Forum - und zur schwierigen Dreiecksbeziehung Kommission - Regulierungsbehörde - Gerichte

Edmundsburg, Uni SalzburgDas Salzburger Telekom-Forum, veranstaltet von der österreichischen Telekom-Regulierungsbehörde RTR, der Universität Salzburg und der Europäischen Kommission, ist so etwas wie das Klassentreffen der Telekom-Regulierungsszene in Österreich. Die Kommissionsvertreter übernehmen da ganz gerne auch den Part der gestrengen, aber irgendwie doch gütigen Lehrer: alle freuen sich, dass sie kommen, aber deshalb muss man noch nicht immer mit ihnen einer Meinung sein.

So war es im Wesentlichen auch in diesem Jahr, als sich am 27. und 28. August 2012 über hundert TeilnehmerInnen in der Edmundsburg einfanden. Und weil ohnehin so gut wie alle an der Sache Interessierten dabei waren, spare ich mir eine genauere Nacherzählung und bringe nur ein paar kurze Anmerkungen (die meisten Vortragsfolien sind hier auf der RTR-Website zu finden). Am ersten Tag war jedenfalls die Zeit großer Worte:
  • Prof. Georg Götz von der Justus-Liebig-Universität Gießen präsentierte seine von der Deutschen Telekom finanzierten Forschungsergebnisse (und war dementsprechend der Auffassung, dass man mit höheren Zugangsentgelten "die beste aller Welten" haben könnte).
  • Jakob Bluestone von der Credit Suisse forderte mehr "regulatory certainty" (und sah, wie auch Prof. Götz, ein wenig Hoffnung für seine Position im Breitband-Policy Statement von Kommissionvizepräsidentin Kroes vom 12..07.2012).
  • Der Geschäftsführer für den Fachbereich Telekom und Post der RTR (und aktueller BEREC-Vorsitzender) Georg Serentschy will "Regulation 2.0" (meint aber damit etwas anderes als Cass Sunstein): "Investment-freundliche Regulierung für Infrastruktur- und Servicebetreiber" und eine "flexible Interpretation des bestehenden Rechtsrahmens"; schließlich wünscht er sich auch ein "level playing field zwischen Telcos und OTTs" (unter OTTs - over the top players - versteht er zB Apple oder Google), was im Wesentlichen weniger Regulierung für Telcos und mehr Regulierung für OTTs bedeuten soll (als Beispiel nannte Serentschy die AGBs, die derzeit für Telcos von der Regulierungsbehörde im Detail geprüft werden, für OTTs aber nicht).
  • Direktor Gerard de Graaf von der Europäischen Kommission, DG Connect, zog eine Zwischenbilanz der Digitalen Agenda und was die Kommission da so vorhat. Die von Kroes für "so bald wie möglich im Herbst" angekündigten Vorlagen ("Empfehlung für Diskriminierungsfreiheit" [das Wort Netzneutralität wird möglichst vermieden], Kostenrechnungsempfehlung für Zugangsentgelte, und wohl auch eine revidierte Märkteempfehlung) sind, ebenso wie der für "im Laufe dieses Jahres" angekündigte Legislativvorschlag zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für den Netzausbau ("gemeinsame, sektorenübergreifende Nutzung von Kabelkanalinfrastrukturen", "schnellere Erteilung von Genehmigungen" etc), demnach eher erst um Ostern 2013 zu erwarten. 
  • In der Podiumsdiskussion war man sich rasch einig, dass die bisherige Regulierung zu konsumentenzentriert gewesen sei (was insofern nicht überraschte, als keine Konsumentenvertreter am Podium waren); A1 Telekom Austria AG CEO Ametsreiter sah im Falle einer Festschreibung der Netzneutralität 50% der Sprachumsätze seiner Unternehmensgruppe gefährdet; und richtig emotional wurde es erst, als in der Publikumsrunde Hutchison 3G Austria-Geschäftsführer Jan Trionow das noch offene Zusammenschlussverfahren ("Drei" und "Orange") ansprach.
Der zweite Tag war dann den eher juristischen Fragen gewidmet. Hier zeigte Daniela Zimmer von der AK, dass zwar vieles, aber noch nicht alles im Sinne des Konsumentenschutzes erreicht wurde (mit Beispielen aus der Praxis, etwa einem Zitat aus einer Mitteilung über AGB-Änderungen: "... gelten weiterhin Ihre alten AGBs, sofern diese mit den Verbesserungen des neuen TKG nicht in Widerspruch stehen, da die begünstigenden Vorteile der Novelle in jedem Fall gelten." - alles klar?).

Die Gegenposition aus Betreibersicht vertrat Andreas Ney von der WKÖ; er betonte auch ein echtes Dilemma im Zusammenhang mit Prepaid-Verträgen: da Änderungen schriftlich erfolgen müssen, lassen sie sich im Prepaid-Bereich nur durchführen, wenn die in Österreich bisher ausdrücklich anerkannte Anonymität aufgegeben wird. In Deutschland ist diese anonyme Kommunikation mit Wertkarten-Handys derzeit übrigens nicht möglich; Patrick Breyer (zu einem von ihm beim EuG angestrengten Verfahren siehe hier) hat deshalb vor kurzem Beschwerde beim EGMR eingebracht (Volltext der Beschwerdeschrift).

Blick aus dem Fenster des VeranstaltungsortsSabine Joham-Neubauer, Gruppenleiterin Telekom/Post im Verkehrsministerium, kündigte erwartungsgemäß keine große Novelle des TKG an, und Wolfgang Feiel setzte sich aus der Sicht der Regulierungsbehörde mit den Erwartungen an die letzte große Novelle auseinander. Er zeigte anhand der stenographischen Protokolle des Nationalrats, dass einige Abgeordnete, die zur TKG-Novelle am Rednerpult standen, erkennbar nicht wussten, was sie damit genau beschlossen (insbesondere war die von Abgeordneten mehrfach angesprochene "Warteschleifen"-Regelung eine deutsche Angelegenheit und nicht Thema der österreichischen TKG-Novelle 2011).

Erfahrungen mit dem Artikel 7a-Verfahren - Zur Dreiecksbeziehung zwischen Kommission, Regulierungsbehörde und nationalen Gerichten
Das aus meiner Sicht juristisch spannendste Thema behandelte Reinald Krüger, Head of Regulatory Coordination & Markets Unit der DG Connect: "Erste Erfahrungen mit dem Verfahren nach Artikel 7a der Rahmenrichtlinie". Dieses vom Ablauf her recht komplexe Verfahren, das der Kommission bei der Auferlegung von "remedies" (spezifischer regulatorischer Verpflichtungen) durch die nationalen Regulierungsbehörden eine erweiterte Mitsprache, aber gerade noch kein Veto, einräumt, wird in der Praxis nun durch informelle "Dreiparteien-Treffen" (Kommission, BEREC, betroffene Regulierungsbehörde) adaptiert; in den meisten Fällen konnte dadurch offenbar eine Einigung erzielt werden. In 12 von 20 Fällen, in denen die Kommission "ernsthafte Zweifel" angemeldet und damit das Phase II-Verfahren eingeleitet hatte (davon 6 gleichgelagerte Fälle betreffend die polnische Regulierungsbehörde UKE), wurden Maßnahmenentwürfe zurückgezogen, in zwei Fällen geändert und in einem Fall wurde das Verfahren wegen eines die Marktdefinition/-analyse betreffenden Vetos nach Art 7 der Rahmenrichtlinie automatisch beendet. Nur in drei von 20 Fällen (zwei Fälle sind noch offen) wurde das Verfahren sozusagen bis zum Ende - bis zu Empfehlungen der Kommission an die nationale Regulierungsbehörde - durchgezogen.

Zwei dieser Empfehlungen (zusammengefasst in einer Entscheidung) ergingen an die niederländische Regulierungsbehörde OPTA und betreffen betreffen die Terminierung in Fest- und Mobilnetzen (Entscheidung der Kommission vom 13.06.2012, C(2012)3770; Fälle NL/2012/1284 und NL/2012/1285). In diesen Fällen war eine ursprüngliche Entscheidung der OPTA vom zuständigen (diesbezüglich erst- und letztinstanzlichen) Gericht (College van Beroep voor het bedrijfsleven - CBb) aufgehoben worden. Das Gericht kam - vereinfacht - zum Ergebnis, dass als Kostenrechnungsmethode BULRIC*) plus (statt wie von der Kommission gewünscht: pure BULRIC) anzuwenden gewesen wäre (was zu höheren Terminierungsentgelten führt). In der Folge legte OPTA einen - der Gerichtsentscheidung entsprechend geänderten - Maßnahmenentwurf vor, gegen den die Kommission "ernsthafte Zweifel" anmeldete. Die Stellungnahme von BEREC folgte zwar inhaltlich der Kommissionsansicht, enthielt sich aber angesichtes der die OPTA bindenden Gerichtsentscheidung einer konkreten Empfehlung für das weitere Vorgehen der Regulierungsbehörde. Da OPTA den Entwurf nicht abänderte, erließ die Kommission schließlich ihre Empfehlung, den Entwurf in Richtung pure BULRIC abzuändern oder ihn zurückzuziehen, OPTA folgte nicht der Kommissionsempfehlung, sondern der Vorgabe des nationalen Gerichts.

Die Kommission will diese Nichtbeachtung ihrer Empfehlung allerdings nicht einfach so hinnehmen, betonte Reinald Krüger beim Telekom-Forum. Wie man auch aus der Entscheidung ablesen kann, hält die Kommission nämlich das Urteil des CBb für falsch und sieht darin eine Wettbewerbsverzerrung zugunsten niederländischer Betreiber. Ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Niederlande steht also im Raum, auch weil das CBb zu der von ihm vorgenommenen Auslegung der Empfehlung über die Terminierungsentgelte kein Vorabenscheidungsersuchen gestellt hatte. Offen bleibt, ob die Kommission nicht zumindest noch den Ausgang eines weiteren Gerichtsverfahrens nach der neuerlichen OPTA-Entscheidung abwarten will - aber vielleicht soll ja auch nur Stimmung gemacht werden, um das CBb jedenfalls im Fall eines neuerlichen Rechtsmittelverfahrens zumindest zu einem Vorabentscheidungsersuchen zu bewegen.

Das niederländische Verfahren zeigt jedenfalls wieder eindrucksvoll, dass sich zwischen Kommission, nationaler Regulierungsbehörde und nationalen Gerichten ein nicht immer einfaches Dreieck auftut - "an uneasy triangular relationship", wie Pierre Larouche und Maartje de Visser vor einigen Jahren schrieben (siehe dazu auch meine speaking notes zu einem einschlägigen EU-Richterseminar).

Und die polnische Regulierungsbehörde?
Die dritte Empfehlung erging ganz knapp vor dem Telekom-Forum an die polnische Regulierungsbehörde UKE (Entscheidung der Kommission vom 27.08.2012, C(2012)5913, Fall PL/2012/1311; Pressemitteilung der Kommission). Entgegen den Erwartungen hat es die polnische Regulierungsbehörde dann allerdings nicht auf eine weitere Konfrontation mit der Kommission angelegt und am 30.08.2012 erklärt, dass sie sich zwar im Recht sieht, aber die Empfehlung der Kommission akzeptiert, zumal die nächste Marktanalyse schon im kommenden Jahr durchzuführen ist.

Dabei scheint die polnische Regulierungsbehörde (UKE) sonst besonders widerständig zu sein: nicht nur, dass sie allein schon mehr als ein Drittel aller "serious doubts" in Verfahren nach Art 7a auf sich gezogen hat, wollte sie auch ein Veto der Kommission in einem Art 7-Verfahren nicht einfach hinnehmen und hat die Entscheidung mit Nichtigkeitsklage vor dem EuG bekämpft. Die Klage wurde - aus telekomrechtlicher Sicht: leider - aus formalen Gründen zurückgewiesen, da sie von "Rechtsberaterinnen" der UKE eingebracht wurde, die das EuG wegen mangelnder Unabhängigkeit von ihrem Mandanten nicht als "Anwalt" im Sinne des Art 19 der Satzung des Gerichtshofes beurteilt hat (siehe dazu im Blog hier).

Die Sache wurde von der Regulierungsbehörde und von der Republik Polen noch an den EuGH herantgetragen, der mit dem heute ergangenen Urteil C-422/11 P und C-423/11 P, die Rechtsmittel zurückgewiesen hat. Damit ist nun zwar klar, dass Rechtsberater/innen, die in Polen zur Vertretung vor Gericht befugt sind, deshalb noch nicht vor EuG und EuGH vertreten können. Die telekomrechtlich interessante Frage, ob das Kommissions-"Veto" rechtmäßig war, bleibt aber offen.

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*) BULRIC: bottom up long run incremental costs; siehe dazu auch Punkt 2 der Kommissionsempfehlung über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU: "Es wird empfohlen bei der Bewertung der effizienten Kosten die laufenden Kosten zugrunde zu legen und nach einem Bottom-up-Modell zu verfahren, das sich zur Kostenrechnung auf die Methode der langfristigen zusätzlichen Kosten (LRIC) stützt."

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