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May 23 2013

Die Verfassungsbeschwerde gegen die Bestandsdatenauskunft und das Problem von Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität

In einem Gastbeitrag für mein Blog beschäftigt sich Hanna Sammüller-GradlMitglied des Think Tank 30 – mit der Frage, ob die angekündigte Verfassungsbeschwerde gegen die Neuregelung der Bestandsdatenauskunft überhaupt zulässig ist.

Am 22.3.2013 und am 3.5.2013 grüßte wieder einmal das Murmeltier: Bundestag bzw. Bundesrat stimmten einer Änderung im Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG) zu. Dabei geht es unter anderem um Änderungen im § 113 TKG (TKG alt: http://www.gesetze-im-internet.de/tkg_2004/__113.html, Gesetzesentwurf § 113 TKG neu: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/120/1712034.pdf, S. 5), durch die sehr weitreichende Möglichkeiten für Polizei und Geheimdienste geschaffen werden, auf die Bestandsdaten von Telekommunikationsdienstleistern zuzugreifen.

Gegen diese Gesetzesänderung soll nun „Sammelverfassungsbeschwerde“ eingereicht werden (www.stopp-bda.de). So sehr ich mich über diese inhaltlich gut begründete Initiative freue, hatte ich im ersten Moment doch Zweifel, ob eine solche „Sammelverfassungsbeschwerde“ gegen ein Gesetz überhaupt zulässig sein kann.

Grundsätzlich kann die Verfassungsbeschwerde nämlich nur gegen Vollzugsakte erhoben werden – also die Anwendung eines Gesetzes  auf den konkreten Einzelfall. Im Gegensatz dazu ist die verfassungsrechtliche Überprüfung eines abstrakten Gesetzes anderen Antragsarten und AntragsstellerInnen vorbehalten (wie etwa der abstrakten Normenkontrolle, die durch die Bundes- oder Landesregierung oder ¼  der MdBs eingereicht werden kann, http://dejure.org/gesetze/GG/93.html ).

Aus diesem Grund sind Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfassungsbeschwerde unter anderem die sog. Subsidiarität und die Rechtswegerschöpfung. Beide gehen Hand in Hand: Subsidiarität bedeutet, dass der Einzelakt, also sozusagen der Umsetzungsakt des abstrakten Gesetzes auf den konkreten Einzelfall, abgewartet werden muss.

Grund dafür ist, dass dann gegen diesen Einzelakt wiederum zunächst vor den Verwaltungsgerichten vorgegangen werden soll, damit der Rechtsstreit von dort den Weg durch die Instanzen bis zum letztinstanzlichen Urteil antritt. Erst dann ist die sog. Rechtswegerschöpfung eingetreten.

Grund  für diese Voraussetzungen ist neben einer quantitativen Entlastung auch, dass sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dann nicht mehr mit Sachverhaltsfragen auseinandersetzen muss. Die sollen durch den Instanzenzug aufgeklärt werden, so dass das BVerfG sich nur noch mit den rechtlichen Fragen der Vereinbarkeit von Normen mit dem GG beschäftigt.

Bei einer Verfassungsbeschwerde, die sich direkt gegen ein Gesetz richtet – wie die Sammelverfassungsbeschwerde gegen die Gesetzesänderung im TKG – und die nicht erst die konkreten Einzelakte und deren Weg durch die Instanzen abwartet, sind Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung  gerade nicht erfüllt.

Ausnahmen von diesen beiden Kriterien lässt das BVerfG jedoch dann zu, wenn das Abwarten des Einzelaktes für den Einzelnen „unzumutbar“ ist. Typischerweise etwa dann, wenn der oder die Einzelne sich durch einen Verstoß gegen ein möglicherweise verfassungswidriges Gesetz erst strafbar machen müsste um dann gegen die strafrechtliche Verurteilung als Einzelakt vorgehen zu können.

Ob im Falle der Änderungen im TKG eine solche „Unzumutbarkeit des Abwartens des Einzelaktes“ vorliegt?  Schwer zu sagen.

Teilweise hat das BVerfG sehr rigide auf die Einhaltung des Subsidiaritäts- und Rechtswegerschöpfungserfordernisses geachtet, wie etwa bei der Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen das bayerische Versammlungsgesetz (http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20120321_1bvr249208.html, Rn. 12). Dort wird die Unzumutbarkeit des Abwartens des Vollzugsaktes explizit dadurch verneint, dass die gerügten Vorschriften nicht straf-oder bußgeldbewährt seien. Dies würde auch auf die Änderungen im TKG zutreffen.

Andererseits hat die das BVerfG in seiner 2012 veröffentlichen Entscheidung über die damaligen Änderungen im TKG die fehlende Subsidiarität und die fehlende Rechtswegerschöpfung zumindest nicht gerügt.

Zwar hat sich das BVerfG zu Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung an sich gar nicht geäußert, allerdings im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzung der Beschwerdebefugnis explizit ausgeführt, dass eine unmittelbare Selbstbetroffenheit nicht schon deshalb verneint werden könne, weil „diese erst auf der Grundlage weiterer Vollzugsakte in Form von Auskunftsersuchen oder -verlangen und dann der Auskunftserteilung wirksam werden.“ Die Begründung dieser Ausnahme liegt in der Heimlichkeit der Maßnahme: Denn da „die Beschwerdeführer keine Kenntnis von den Vollzugsakten erlangen, reicht die Darlegung aus, mit einiger Wahrscheinlichkeit von solchen Maßnahmen berührt zu werden.

Sollte diese Argumentation auch der Grund sein, weshalb bei der Entscheidung 2012 eine Ausnahme von den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Subsidiarität und der Rechtswegerschöpfung gemacht wurden, würde dies auch auf die jetzige Sammelverfassungsbeschwerde zutreffen. Denn auch bei der aktuellen Neuerung geschieht der Zugriff auf die Bestandsdaten „heimlich“ – erschwerend kommt dabei nach Ansicht des BVerfG von 2012 noch dazu, dass der heimliche Zugriff auch gerade gegenüber völlig unbeteiligten Dritten erfolgen kann.

Einleuchtend wäre diese Argumentation allemal: Denn auch ganz praktisch kann gegen eine heimliche Maßnahme schon mangels Kenntnis der Betroffenen von diesem Vollzugsakt gar kein Rechtsschutz auf einer fachgerichtlichen Ebene erreicht werden. Vereinfacht ließe sich diese Situation mit „wo keine Kenntnis, da kein Kläger, da kein Richter“ zusammenfassen. Und unter dieser Prämisse kann dann auch das Abwarten des Einzelaktes im Rahmen der Subsidiarität nicht mehr als zumutbar gewertet werden.

Letztendlich bleibt also abzuwarten, ob das BVerfG auch diesmal eine Ausnahme der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Subsidiarität und Rechtswegerschöpfung annimmt und eine Verfassungsbeschwerde direkt gegen das Gesetz zulässt. Um eine Klärung der interessanteren inhaltlichen Fragen der Bestandsdatenabfrage zu erreichen wäre dies natürlich begrüßenswert. Und jedenfalls begrüßenswerter als das Murmeltier, das uns fast jährlich den erneuten Versuch einer TKG-Änderung zur Bestandsdatenabfrage ankündigt.

March 21 2013

Fragwürdige Berichterstattung zur Bestandsdatenauskunft

In der Diskussion um die Neuregelung der sog. Bestandsdatenauskunft nach dem TKG nimmt die fragwürdige und falsche Berichterstattung leider zu.

Das Portal netzpolitik.org behauptet zum wiederholten Mal, dass eine Abhörschnittstelle geschaffen werden soll, die dafür sorgt, dass “die Identifizierung von Personen anhand ihrer IP-Adresse im Internet zukünftig für deutsche Behörden per Knopfdruck” möglich werden soll. Das suggeriert, die Ermittlungsbehörden könnten künftig automatisiert und direkt Bestandsdaten bei den TK-Providern abrufen.

Das ist aber nicht der Fall. Richtig ist vielmehr, dass das Gesetz eine vollautomatisierte Abfrage nicht ermöglicht. Jedes Auskunftsverlangen muss vom Provider durch eine verantwortliche Fachkraft einzeln darauf geprüft werden, ob die Anfrage von einer zuständigen Stelle unter Berufung auf eine einschlägige gesetzliche Befugnisnorm erfolgt.

Noch absurder ist leider die Berichterstattung, dass sich der Staat mit der Neuregelung Zugriff auf Banking-PINs verschaffen würde. Offenbar hat man hierbei die Begriffe PIN (und PUK) dahingend missverstanden, dass es sich hierbei um Zugangsdaten zum Online-Banking handeln würde.

Das Gesetzesvorhaben ist nach wie vor kritikwürdig, aber haarsträubende Falschbehauptungen wie die oben geschilderten, tragen nur zur Desinformation bei.

March 11 2013

Neuregelung der Bestandsdatenauskunft möglicherweise erneut verfassungswidrig

Die sog. Bestandsdatenauskunft von TK-Anbietern gegenüber Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden muss wegen einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts neu geregelt werden. Darüber hatte ich im letzten Jahr bereits ausführlich berichtet.

Der Gesetzesentwurf befindet sich mittlerweile im Gesetzgebungsverfahren, der Innenausschuss hat heute dazu eine Sachverständigenanhörung durchgeführt. Die Einschätzungen der Sachverständigen waren erwartungsgemäß unterschiedlich.

Für lesenswerte halte ich die schriftliche Stellungnahme von Prof. Matthias Bäcker, der die Ansicht vertritt, dass der Entwurf einer Neufassung des § 113 TKG teils die Kompetenzordnung des Grundgesetzes verletzt, reglungsbedürftige Fragen nicht regelt und deshalb gegen Grundrechte verstößt.

Bäcker geht insbesondere davon aus, dass der Bund (im TKG) abschließend regeln muss, aus welchen Anlässen und zu welchen Zielen die Daten übermittelt werden dürfen und dies nicht den fachspezifischen Regelungen von Bund und Ländern überlassen werden darf. Denn der Zweckbindungsgrundsatz erfordert laut Bäcker, dass eine solche Regelung unmittelbar im TKG erfolgt. Der Entwurf regelt aber in 113 Abs. 3 TKG-E nur, an welche Behörden die Daten übermittelt werden dürfen, nicht aber, unter welchen Voraussetzungen dies zulässig ist.

Ferner hält Bäcker beispielsweise auch die geplante Abfrageermächtigung im BKA-Gesetz für verfassungswidrig, weil die in § 7 Abs. 3 BKAG-E enthaltene Ermächtigung dem Bundeskriminalamt in seiner Funktion als Zentralstelle eine zu weitreichende Befugnis zu Bestandsdatenabrufen im Vorfeld konkreter Gefahren oder strafprozessualer Verdachtslagen einräumt. Die vorgesehene Regelung ermöglicht dem BKA laut Bäcker Bestandsdatenabfragen zur Unterstützung von kriminalstrategischen Analysen zu nutzen, die es unabhängig von konkreten Verdachtsmomenten durchführt kann.

Darin könnte man eine Art kleine Vorratsdatenspeicherung durch die Hintertür sehen. Dies ist jetzt allerdings meine eigene Schlussfolgerung und nicht die von Bäcker. Denn wenn das BKA aufgrund einer zu weitreichenden Ermächtigungsnorm verdachtsunabhängig Daten anfordern – und anschließend natürlich auch speichern – kann, wird damit in gewissem Maße faktisch auch eine anlassunabhängige Speicherung von Daten ermöglicht, die später u.U. unkontrolliert für andere strafprozessuale oder präventive Zwecke Verwendung finden könnten.

October 26 2012

Auskunftspflicht von Providern über Bestandsdaten der Kunden soll neu geregelt werden

Die Bundesregierung hat einen Gesetzesentwurf zur Änderung des TKG und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft beschlossen, wie u.a. Heise berichtet.

Es geht hierbei insbesondere um die Auskunftserteilung durch Provider und TK-Unternehmen gegenüber Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden. Betroffen hiervon sind die sog. Bestandsdaten. Das sind die Grunddaten des Vertragsverhältnisses, also u.a. Name, Anschrift, Geburtsdatum, Telefonnummer und E-Mail-Adresse, aber auch Kenn- und Passwörter. Umfasst sind prinzipiell alle statischen Daten, die providerseitig gespeichert werden. Die Gesetzesbegründung nennt insoweit beispielhaft auch PIN und PUK.

Die Neuregelung ist deshalb erforderlich, weil das BVerfG Anfang des Jahres die entsprechenden Regelungen des TKG nicht als Eingriffsnormen zugunsten der Behörden gewertet hat, weshalb die langjährige Praxis speziell der Strafverfolgungsbehörden Auskünfte bei Providern einzuholen ohne ausreichende Rechtsgrundlage erfolgte und damit letztlich rechtswidrig war.

An dieser Stelle muss auch der Aussage der Bundesregierung, die Regelung würde keine neuen Befugnisse für Strafverfolgungs- oder Sicherheitsbehörden schaffen, entschieden widersprochen werden. Mit § 100j StPO wird sehr wohl eine gänzlich neue Eingriffsgrundlage geschaffen, die es bislang nicht gab. Dass die Praxis diese Eingriffe bereits in der Vergangenheit ohne Rechtsgrundlage und damit rechtswidrig praktiziert hat, ändert hieran nichts. Die Neuregelung dient letztlich also der Legalisierung einer bereits gängigen, aber bislang rechtswidrigen Behördenpraxis.

Diese Regelung schafft in der Strafprozessordnung erstmals auch die Möglichkeit, für Zwecke der Strafverfolgung aufgrund einer ermittelten dynamischen IP-Adresse vom Provider Auskunft darüber zu verlangen, welcher seiner Kunden die IP-Adresse(n) zu bestimmten Zeitpunkten genutzt hat. Weil dies nach Ansicht des BVerfG einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis beinhaltet, hat der Gesetzgeber klargestellt, dass hierzu auch Verkehrsdaten ausgewertet werden dürfen.

Als besonderer Aufreger hat sich der Vorschlag eines neuen § 113 Abs. 5 S. 2 TKG erwiesen, durch den größere Provider verpflichtet werden sollen, eine elektronische Schnittstelle zur Bestandsdatenabfrage zu schaffen. Man sollte hierzu allerdings berücksichtigen, dass eine vollautomatisierte Abfrage nicht vorgesehen ist. Denn jedes Auskunftsverlangen ist vom Provider durch eine verantwortliche Fachkraft darauf zu prüfen, ob die Anfrage von einer zuständigen Stelle unter Berufung auf eine einschlägige gesetzliche Befugnisnorm erfolgt. Unter diesen Voraussetzungen sehe ich die Eingriffsintensität aber auch nicht höher, als bei der gängigen Praxis der manuellen Auskunft, bei der Staatsanwaltschaften oder Polizeibehörden oftmals per Fax ein Auskunftsersuchen stellen und anschließend die Auskunft auf demselben Weg erhalten. Wenn man die m.E. fragwürdige Begründung des BVerfG zur Verfassungsgemäßheit des § 112 TKG gelesen hat, besteht kein Grund zur Annahme, das BVerfG könnte die geplante Neuregelung des § 113 Abs. 5 TKG für verfassungswidrig halten.

Update:
Was netzpolitik.org und auch Udo Vetter zur elektronischen Schnittstelle schreiben, klingt zwar spektakulär, entspricht aber nicht den Fakten. Eine vollautomatische Abfrage ist gerade nicht vorgesehen. Es ist vielmehr so, wie von mir oben beschrieben.

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