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EuGH zu Entgelten für Frequenznutzungsrechte: (almost) "anything goes"?

Entgelte für Nutzungsrechte an Funkfrequenzen müssen nach Art 13 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG (konsolidierte Fassung idF der RL 2009/140/EG) "objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen" sein - nähere Vorgaben zur Höhe oder zur Berechnungsweise enthält die RL nicht.

Im Urteil C‑85/10 Telefónica Móviles España SA (dazu im Blog hier) hatte der EuGH, damals noch zur RL 97/13/EWG, kaum Schranken für die - dort sogar erst nach der Frequenzzuweisung erfolgte - Festlegung der Entgelte für die Nutzungsrechte gesehen: sie sollten bloß nicht exzessiv oder unterbewertet sein ("no sea excesivo ni esté subevaluado"; in der deutschen Übersetzung - Verfahrenssprache war Spanisch - heißt es bloß: "weder zu hoch noch zu niedrig").

Mit dem gestern bekanntgegebenen Urteil in der Rechtssache C-375/11 Belgacom hat der EuGH diese Rechtsprechung auch zu den Nachfolgebestimmungen in der GenehmigungsRL zwar im Wesentlichen fortgeschrieben - aber im Detail doch etwas modifiziert. Dem Gerichtshof lagen Vorlagefragen des belgischen Verfassungsgerichtshofes vor (zu den Fragen im Blog schon hier), in denen es um die Zulässigkeit von wiederkehrenden und (zusätzlich) einmaligen Entgelten für Frequenznutzungsrechte vor allem bei der Verlängerung bestehender Nutzungsrechte ging (mehr zur Ausgangssituation und zu den von Generalanwalt Nääskinen erstatteten Schlussanträgen habe ich schon hier geschrieben).

Vorab stellt der EuGH fest, dass Art 3 und 12 der GenehmigungsRL - Erhebung von 'Verwaltungsabgaben' - nicht auf die Frequenznutzungsentgelte anzuwenden sind (RNr 35). 

Verlängerung von Rechten ist gleich zu behandeln wie erstmalige Einräumung
Der EuGH hält fest, dass die GenehmigungsRL keine besondere Bestimmung für Verfahren zur Verlängerung von Frequenznutzungsrechten enthält. Werden individuelle Nutzungsrechte auf bestimmte Zeit eingeräumt, so ist die Verlängerung einer solchen Genehmigung als Gewährung neuer Rechte für einen neuen Zeitraum anzusehen (RNr 38). Der Gerichtshof kommt daher zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Zuteilung der Nutzungsrechte für Funkfrequenzen und das Verfahren zur Verlängerung dieser Rechte derselben Regelung unterliegen müssen und Art 13 der GenehmigungsRL daher auf beide Verfharen gleichermaßen anzuwenden ist (RNr 39).

Einmaliges Entgelt zusätzlich zu bereits eingehobenem jährlichen Entgelt zulässig
Zur Frage, ob die Einhebung eines einmaligen Frequenznutzungsentgelts zusätzlich zu einem bereits eingehobenen jährlichen Entgelt "für die Bereitstellung der Frequenzen" (sowie daneben weiteren Entgelten zur Deckung der Verwaltungskosten) zulässig ist, erinnert der EuGH daran, dass die Mitgliedstaaten nach Art 13 der GenehmigungsRL - über die Entgelte zur Deckung der Verwaltungskosten hinaus - ein Entgelt für die Nutzungsrechte für Funkfrequenzen erheben können, dessen Zweck es ist, die eine optimale Nutzung dieser Ressource sicherzustellen. Art. 13 der Genehmigungsrichtlinie legt aber weder die Form, die ein solches für die Nutzung von Funkfrequenzen auferlegtes Entgelt haben muss, noch die Häufigkeit seiner Auferlegung ausdrücklich fest (RNr 42 und 43).

Entgelte sind an den Zielen der RL - ua optimale Frequenznutzung - zu messen
Nicht hundertprozentig schlüssig wirkt auf mich die Argumentation in den RNr 45 bis 47: einerseits gibt demnach die GenehmigungsRL nicht vor, zu welchem Zweck die Entgelte eingehoben werden (RNr 45: "vgl. in diesem Sinne Urteil Telefónica Móviles España, Randnr. 33"; sie müssen jedoch "ihrem Zweck angemessen" sein - RNr 46), andererseits müssen sie nach eben dieser Richtlinie das Ziel verfolgen, eine optimale Nutzung dieser Ressourcen sicherzustellen und die Entwicklung innovativer Dienste und des Wettbewerbs auf dem Markt nicht zu erschweren (RNr 47). Ob zwischen Zweck (egal) und Ziel (Sicherstellung der optimalen Nutzung) wirklich so klar unterschieden werden kann? Ich bin mir da jedenfalls nicht so sicher, vor allem auch, wenn ich mir andere Sprachfassungen des Urteils anschaue:  in der französischen Sprachfassung - der Sprache des Verfahrens! - wird in beiden Fällen der Begriff "le but" verwendet, was ich eher als "Ziel" verstehen würde, in der englischen Fassung in beiden Fällen der Begriff "purpose", was für mich mehr nach "Zweck" klingt; in der spanischen Sprachfassung wiederum wird unterschieden: in RNr 45 heißt es "los fines" (was so auch im zitierten Urteil in der Rechtssache Telefónica Móviles España steht, in der Spanisch Verfahrenssprache war), in RNr 47 heißt es dann "el objetivo".

Für mich entsteht damit der Eindruck, dass die etwas weite Aussage des Urteils Telefónica Móviles España zu der - dort noch nicht einmal anzuwendenden - Genehmigungsrichtlinie damit etwas eingeschränkt wird: es ist eben nicht vollkommen egal, zu welchem Zweck (oder Ziel?) ein Entgelt für die Frequenznutzung eingehoben wird (und solche Zwecke kann es ja viele geben: Budgetsanierung zum Beispiel fiele mir als eines der ersten ein), denn die RL verlangt jedenfalls die Beurteilung, ob das eingehobene Entgelt auch den Zielen nach Art 8 der RahmenRL Rechnung trägt und das Ziel verfolgt, die optimalen Frequenznutzung sicherzustellen und die Entwicklung innovativer Dienste und des Wettbewerbs nicht zu erschweren. Diese Beurteilung wird vom nationalen Gericht vorzunehmen sein.

Der EuGH sieht es jedenfalls als geboten an, dass das Entgelt "in angemessener Höhe festgesetzt wird, also u. a. den Wert der Nutzung dieser Ressourcen widerspiegelt, was eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen und technologischen Situation auf dem relevanten Markt erfordert (Urteil Telefónica Móviles España, Randnr. 28)." [RNr 51]

Sowohl die Fortschreibung einer früheren einmaligen Konzessionsabgabe bei der Verlängerung oder Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten als auch die Versteigerung werden vom EuGH als grundsätzlich geeignete Methoden für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen angesehen; für den konkreten Fall heißt es im Urteil wörtlich:
53   Unter Berücksichtigung der vom Königreich Belgien zur Festsetzung der früheren einmaligen Konzessionsabgabe herangezogenen Grundsätze erlaubt es nämlich offenbar sowohl die eine als auch die andere dieser Methoden, zu Beträgen zu gelangen, die im Verhältnis zur voraussichtlichen Rentabilität der betreffenden Funkfrequenzen stehen. Die Genehmigungsrichtlinie steht der Verwendung eines derartigen Kriteriums zur Festlegung der oben genannten Entgelte nicht entgegen.
54   Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen zu antworten, dass die Art. 12 und 13 der Genehmigungsrichtlinie in dem Sinne auszulegen sind, dass sie es einem Mitgliedstaat nicht verwehren, den Mobilfunkbetreibern, die Inhaber von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen sind, ein einmaliges Entgelt aufzuerlegen, das sowohl für einen Neuerwerb von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch für deren Verlängerung geschuldet wird und das zu einem jährlichen Entgelt für die Bereitstellung der Frequenzen hinzukommt, das die optimale Nutzung der Ressourcen fördern soll, sowie zu einem Entgelt zur Deckung der Verwaltungskosten der Zulassung, unter der Voraussetzung, dass diese Entgelte tatsächlich eine optimale Nutzung der Ressource, die die Funkfrequenzen darstellen, fördern sollen, dass sie objektiv gerechtfertigt, transparent, nichtdiskriminierend und ihrem Zweck angemessen sind und dass sie den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen Rechnung tragen; dies zu prüfen ist Sache des vorlegenden Gerichts.
55   Unter derselben Voraussetzung kann die Festsetzung eines einmaligen Entgelts für die Nutzungsrechte von Funkfrequenzen, entweder anhand der Höhe der früheren einmaligen Konzessionsabgabe auf der Grundlage der Zahl der Frequenzen und der Monate, auf die sich die Nutzungsrechte beziehen, oder anhand der durch Versteigerung ermittelten Beträge, eine geeignete Methode für die Ermittlung des Wertes der Funkfrequenzen sein.
Änderung von Frequenznutzungsentgelten
Ein Mitgliedstaat, der die für früher erteilte Nutzungsrechte von Funkfrequenzen geltenden Entgelte ändern möchte, muss - so der EuGH in RNr 60 des Urteils - sicherstellen, "dass diese Änderung die in Art. 14 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie vorgesehenen Bedingungen erfüllt, d. h., dass sie objektiv gerechtfertigt ist, die Verhältnismäßigkeit wahrt und allen interessierten Kreisen vorab angekündigt wurde, damit sie Gelegenheit haben, ihren Standpunkt darzulegen." Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss das nationale Gericht beurteilen.

Nach Art 14 Abs 2 der GenehmigungsRL - der für den Vorlagefall noch nicht maßgeblich sein dürfte - dürfen die Mitgliedstaaten (ua) Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen nicht vor Ablauf des Zeitraums, für den sie gewährt wurden, einschränken oder entziehen, außer in begründeten Fällen und gegebenenfalls im Einklang mit dem Anhang und einschlägigen nationalen Vorschriften über Entschädigungen für den Entzug von Rechten. Dazu hält der EuGH fest, dass -selbst wenn man die Anwendbarkeit der (geänderten) Genehmigungsrichtlinie auf den Ausgangssachverhalt annimmt - durch die Einhebung des (neuen) einmaligen Entgelts "Inhalt und Umfang der den betreffenden Betreibern verliehenen Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen" nicht beeinflusst werde. Die Änderung des Entgeltsystems stellt demnach weder eine Einschränkung noch einen Entzug der Rechte zur Nutzung von Funkfrequenzen im Sinne von Art 14 Abs 2 der Genehmigungsrichtlinie dar.

Conclusio
Die Mitgliedstaaten haben nach der GenehmigungsRL einen sehr weiten Gestaltungsspielraum für die Festlegung von Frequenznutzungsentgelten: sie können die Entgelte periodisch verlangen, einmalig, oder auch - wie in Belgien - als Kombination wiederkehrender und einmaliger Entgelte, sie können zudem die Höhe des Entgelts durch eine Versteigerung bestimmen oder sie einfach administrativ festsetzen, zB auch durch Fortschreibung früher eingehobener Entgelte. Und schließlich können Entgelte auch während der Laufzeit von Frequenznutzungsrechten geändert werden. Unbeschränkt ist die Freiheit aber keineswegs: denn bei der Entgeltfestlegung ist jedenfalls darauf zu achten, dass "diese Entgelte tatsächlich eine optimale Nutzung der Ressource, die die Funkfrequenzen darstellen, fördern sollen,"  was eine Orientierung am wirtschaftlichen Wert der Frequenzen erfordert.

Mit der Feststellung des Werts der Frequenzen im Rahmen einer Versteigerung wird man daher als Mitgliedstaat ziemlich auf der sicheren Seite sein, was die Einhaltung des Art 13 GenehmigungsRL anbelangt, zumal es sich bei der Versteigerung, wie der Generalanwalt schon in seinen Schlussanträgen in dieser Rechtssache festgehalten hatte, um die "klassische Methode zur Feststellung des Wertes der Frequenzen schlechthin" handelt, "weil dabei der Marktwert der Frequenzen unmittelbar erkennbar wird". Doch selbst bei einer administrativen Verlängerung bestehender Frequenznutzungsrechte, wie sie in Belgien (teilweise) erfolgte, können die Anforderungen zumindest des Art 13 GenehmigungsRL erfüllt werden, wenngleich dies im Einzelfall möglicherweise durch die nationalen Gerichte schwieriger zu beurteilen ist.

PS: in Deutschland forderte jüngst der VATM die Verlängerung statt Neuversteigerung von Frequenznutzungsrechten, natürlich unterlegt mit juristischen und ökonomischen Gutachten (ich nehme an, dass es auch gegenläufige juristische und ökonomische Gutachten gibt oder jedenfalls demnächst geben wird). In Österreich hat die Telekom-Control-Kommission am vergangenen Montag das Verfahren zur Versteigerung von Frequenzen in den Bereichen 800/900/1800 MHz gestartet (Pressemitteilung, Auktionswebsite mit näheren Informationen), die Verwendung der möglichen Erlöse ist offenbar schon verplant

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Schweinderl